司法考试刑法(司法考试刑法的制定与修改)

1.刑法的创制。1979年7月1日，全国人民代表大会第二次会议通过了新中国第一部刑法典，该法典自1980年1月1日起施行，正式引用时称为“1979年《中华人民共和国刑法》”（本书中简称为1979年《刑法》或旧刑法）。

　2.刑法的修改。历经15年的酝酿、讨论，八届全国人民代表大会五次会议于1997年3月14日通过了修订的刑法典，同年10月1日生效，正式引用时称为“《中华人民共和国刑法》”（本书中简称为《刑法》或新刑法）。

　修订的刑法典颁布后，随着社会生活的变化和司法实践的需要，全国人大常委会又以单行刑法和刑法修正案的形式对刑法典进行了多次修改和补充。注意：修正案不是单行刑法，而是刑法典的有机组成部分，仍然属于刑法典的范畴。

　迄今为止，全国人大常委会共颁布了一个单行刑法和五个刑法修正案：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年12月29日）、《刑法修正案》（1999年1 2月25日）、《刑法修正案（二）》（2001年8月31日）、《刑法修正案（三）》（2001年12月29日）、《刑法修正案（四）》（2002年12月28日）、《刑法修正案（五）》（2005年2月28日）。

　「例」1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案？

　A.一个单行刑法和四个修正案B.一个单行刑法和五个修正案C.两个单行刑法和四个修正案D.两个单行刑法和五个修正案[解析] 答案为B.单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其后果或者刑法的某一事项的法律。但并非只要冠以上述名称、与刑法相关的立法文件都是单行刑法。单行刑法要么是针对刑法典的漏洞作了增加规定，要么针对刑法典的缺陷和不完善作了补充、修改规定，而不仅仅是对刑法典已有规定的重申和集中归纳。全国人大常委会于1 998年12月29日29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，对《刑法》第190条逃汇罪作了修改，增加规定了骗购外汇罪，无疑属于单行刑法。但有的考友提出，全国人大常委会2000年12月28日《关于维护互联网安全的决定》也属于单行刑法。这种说法不对，因为这个《决定》没有对刑法典中关于计算机犯罪的规定进行任何实质性的修改和补充，只是将刑法典中有关计算机犯罪的规定进行集中归纳并加以强调而已，所以不是单行刑法。同理，全国人大常委会《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》也不是单行刑法。所以说，刑法典修改后，全国人大常委会只通过了一个单行刑法。另外，如上所述，迄今为止全国人大常委会总共通过了五个刑法修正案，对刑法典进行了修改和补充。

司法考试刑法精讲第三章犯罪构成第四节

第二十五条　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

　二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

　一、主体必须二人以上

1.人，包括自然人，也包括单位。

　2.共同犯罪中的自然人与单位均须具有犯罪主体资格。

　未达到刑事责任年龄或者没有刑事责任能力的自然人和不具犯罪主体资格的单位，不能成为共同犯罪的主体。

　3.单位犯罪属于共同犯罪的情形可能有：(1)二个以上的单位共同犯罪；(2)一个单位和一个自然人共同犯罪。但一个单位犯罪中的单位与其直接责任人员不能构成共同犯罪。

　二、必须有共同犯罪故意

　共同犯罪的故意包含两层意思

　1.各个共同犯罪人对该罪都有相同的犯罪故意。即使有共同的犯罪行为，但没有相同的犯罪故意内容的，不能成立共同犯罪。如一个以杀人意图、另一个以伤害意图进行的共同行凶行为。

　2.各共同犯罪人之间存在着意思联络。在同时同地即便各自进行了相同的犯罪行为，如果行为人之间没有共同的故意犯罪意思联络，不能形成共同犯罪。

　三、必须有共同犯罪行为

　共同犯罪行为从分工来讲，包括实行行为、组织行为、教唆行为、帮助行为。有的人认为还包括共谋行为；从行为基本方式来看，可以是作为，也可以是不作为。

　应当特别注意以下不认为是共同犯罪情况：

　(一)间接正犯不成立共犯(共同犯罪主体不适格)

　间接正犯又称为间接实行犯。所谓间接正犯，是指把他人当作犯罪工具利用的情况。

　间接正犯主要有两种情况：

　1.利用无责任能力人，包括未达到法定的刑事责任年龄的人和没有刑事责任能力的精神病人实施犯罪。例如，唆使不满十四岁的人去杀人、伤害；利用相对负刑事责任年龄的人实施盗窃、抢夺或绑架。但利用限定刑事责任能力人实施犯罪的，应当成立共犯。

　2.利用无辜者、不知情者实施犯罪。例如，利用无辜者、不知情者实施走私、贩卖毒品的犯罪。被利用的人可能是无辜的，也可能有其他犯罪故意或者过失。

　如曾经考过一个例子：甲把头痛粉告诉乙说这是***帮我去卖掉，乙帮甲卖掉了，卖完之后钱两个人分了。这种情况如何处理？(贩卖毒品罪未遂)

　(二)共同过失造成同一损害结果的，不构成共同犯罪

　刑法25条明确规定，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。各类重大责任事故方面的犯罪即是这方面的例证。

　司法解释的例外规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。

　(三)同时犯不是共同犯罪

　所谓同时犯，是指二人以上同时同地加害同一对象或实施性质相同的犯罪行为。如趁火打劫的例证。

　(四)先后实施的相关故意犯罪行为，彼此没有主观联系的，不成立共犯。

　例如，甲将被害人打伤在地，乙路过，将与自己有仇的被害人用刀扎死。

　(五)故意犯罪行为与过失犯罪行为共同造成同一危害结果的，不能成立共同犯罪。

　如：监管人员甲某失职，罪犯乙某乘机脱逃，不成立共犯。甲某可以构成失职致使在押人员脱逃罪；乙某构成脱逃罪。间接正犯中?借刀杀人?的案件也存在这种情况。

　(六)事先无通谋的窝藏、包庇行为，窝赃、销赃行为不以共犯论处，但如果事先有通谋的就以共犯论处。

　判断事先事后的标准为犯罪是否既遂。在上游犯罪既遂以前加入的，应当按照共同犯罪定罪处罚。

　除外之外，洗钱罪，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，也应当作上述相同的理解。

　(七)?过限?行为不能认为构成共同犯罪。

　过限行为是指在共同犯罪的过程中，其中有共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意范围的犯罪行为。过限行为，由过限行为人单独承担责任，其他共同犯罪人不承担过限行为责任。

　例证：

　1.在共同实施伤害罪的过程中，实施了过限的杀人行为。

　2.在盗窃、抢夺犯罪过程中，当场使用暴力转化为抢劫罪。

　3.在盗窃犯罪过程中，实施了过限强奸行为。

　4.在非法拘禁他人行为过程中，实施了过限的绑架勒索行为。

　5.教唆他人重伤被害人，但被教唆人实施了抢劫行为。

　(八)片面共犯

　所谓片面共犯，又称单面共犯，主要是片面地帮助他人犯罪，而被帮助者并不知情。按照传统的刑法理论，片面共犯不能成为共犯，但现在理论界很多人肯定片面帮助犯作为共犯处理。

　假想案例：甲追杀乙，在追杀的过程中，丙发现乙快要跑掉了，在前面设置了一个陷阱和一个障碍，把乙绊倒或者掉入陷阱中，然后甲追上乙，把乙给杀害了。

　分析：在此案件中，丙就是片面共犯的问题。

一、犯罪主体概述

　一般来说，犯罪主体是指刑法规定的实施犯罪并且承担刑事责任的人。这儿所说的人，不仅包括自然人，也包括单位。

　犯罪主体这一概念事实上存在两种含义：

　第一，是指已经实施了刑法所规定的犯罪的行为人即犯罪人；

　第二，是指犯罪主体的条件，即具备何种条件才能成为犯罪主体，才可能承担刑事责任。本文来源:考试大网

　作为犯罪构成的一个要件，所研究的是后者，即犯罪主体要件。犯罪主体要件由刑法明文规定。

　（1）刑法总则规定了犯罪主体的一般要件，如刑法第17条对犯罪主体的年龄条件（刑事责任年龄）作了规定，第18条对辨认控制能力（刑事责任能力）作了规定；

　（2）刑法分则的部分条文规定了犯罪主体的特殊要件，如有的条文规定犯罪主体必须是国家机关工作人员，有的条文规定犯罪主体必须是现役军人等。

　犯罪主体要件是实施犯罪行为的人本身必须具备的条件，包含人的自然属性（如年龄、性别等）与社会属性（身份、单位的性质等）的条件。根据刑法的规定，犯罪主体分为两类，即自然人犯罪主体与单位犯罪主体，因此，犯罪主体要件也相应地分为自然人犯罪主体要件与单位犯罪主体要件。

　（1）自然人犯罪主体。分为两种情况：一般犯罪主体与特殊犯罪主体；

　（2）单位犯罪主体也可以分为两种情况：无特别限定的企业、事业单位、机关、团体与具有特定的企业、事业单位、机关、团体。

　本章仅论述自然人犯罪主体的条件，单位犯罪在第七章专门论述。

　二、自然人犯罪主体

　自然人犯罪主体的一般要件是：达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。但某些犯罪除了要求行为人具有这两个条件外，还必须具有特殊身份。

　（一）刑事责任年龄

　1、概 念。刑事责任年龄，是指刑法所规定的，行为人实施刑法所禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。如果行为人没有达到刑事责任年龄，其实施的行为就不可能成立犯罪，故刑事责任年龄事实上是犯罪年龄。达到刑事责任年龄，是自然人犯罪主体必须具备的条件之一。采集者退散

　2、规 定。我国刑法基于我国的政治、经济、文化的发展水平，少年儿童接受教育的条件，依据我国的地理、气候条件，根据国家对少年儿童的政策，对刑事责任年龄作了如下规定：

　（1）绝对无刑事责任时期。不满14周岁的人，一律不负刑事责任，即不满14周岁的人所实施的任何行为，都不构成犯罪。刑法理论称之为绝对无刑事责任时期或完全无刑事责任时期。

　（2）相对负刑事责任时期。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任，此即相对负刑事责任时期。刑法作出这样的限定，除了考虑犯罪的严重性外，还要考虑犯罪的常发性。还有一些犯罪或许重于这里所列举的犯罪，但由于处于这一年龄段的人不可能实施或很少实施，刑法未作规定。刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人，伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的；已满14周岁不满16周岁的人奸*幼女，或者在拐卖妇女、儿童的过程中，强奸妇女或者奸*幼女的，也应追究刑事责任。例如，15周岁的甲绑架他人后故意杀害他人的，应以故意杀人罪追究刑事责任；15周岁的乙在拐卖妇女的过程中强奸妇女的，应以强奸罪追究刑事责任。但是，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。

　（3）完全负刑事责任时期。已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。即已满16周岁的人对一切犯罪承担刑事责任，此即完全负刑事责任时期。

　（4）减轻刑事责任时期。已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。此即减轻刑事责任时期。

　除上述规定之外，刑法第17条第4款还规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人严加管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

　分析

　结合本节论述，对下列哪些情形应当追究刑事责任？

　A、15周岁的甲在聚众斗殴中致人死亡

　B、15周岁的乙非法拘禁他人使用暴力致人伤残

　C、15周岁的丙贩卖***8000克

　D、15周岁的丁使用暴力奸*幼女

　解析

　刑法第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸；抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”刑法第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”也就是按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

　A项中，“15周岁的甲在聚众斗殴中致人死亡”，已经构成故意杀人罪，因此，甲应当承担刑事责任。刑法第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前歇罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”也就是说，在非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

　B项中，“15周岁的乙非法拘禁他人使用暴力致人伤残”，已构成故意伤害罪，因此乙应当承担刑事责任。

　C项中，“15周岁的丙贩卖***8000克”，丙显然构成贩卖毒品罪，因此丙应当承担刑事责任。

　D项中，根据人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定，已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，以强奸罪定罪处罚。 “15周岁的丁使用暴力奸*幼女”，应按照强奸罪定罪处罚，因此丙应当承担刑事责任。

　3、刑事责任年龄的认定

　刑法所规定的年龄是指实足年龄，而不是指虚岁。实足年龄以日计算，并且按公历的年、月、日计算。行为人分别过了14周岁、16周岁、18周岁生日，从第二天起，才是分别已满14周岁、16周岁、18周岁。例如，行为人1980年1月1日出生，从1994年1月2日起，才算已满14周岁。刑事责任年龄应当从出生之日计算至行为之日而不是结果发生之日。例如，行为人在实施杀人行为时不满14周岁但死亡结果发生时已满14周岁的，不能追究行为人故意杀人罪的刑事责任。因为犯罪是行为，刑事责任能力是辨认与控制自己行为的能力，既然刑事责任能力必须是“行为时”的辨认控制能力，那么，刑事责任年龄也必须是“行为时”的年龄；虽然行为与结果具有密切联系，但行为不包含结果，结果也不包含行为。

　犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行年龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的；应当依法慎重处理。

　关于跨刑事责任年龄阶段的犯罪，应当注意两种情况：

　（1）行为人已满16周岁后实施了某种犯罪，并且在已满14周岁不满16周岁期间也实施过相同的行为。至于应否一并追究刑事责任，则应具体分析。如果已满14周岁不满16周岁期间所实施的是刑法第17条第2款规定的特定犯罪，则应一并追究刑事责任；否则，就只能追究已满16周岁以后所犯之罪的刑事责任。

　（2）行为人在已满14周岁不满16周岁期间，实施了刑法第17条第2款规定的特定犯罪，并在未满14周岁时也实施过相同行为，对此不能一并追究刑事责任，只能追究已满14周岁后实施的特定犯罪的刑事责任。

　分析

　甲15周岁，系我国某边镇中学生。甲和乙一起上学，在路上捡到一手提包。打开后，发现内有1000元钱和4小袋白粉末。甲说：“这袋上有中文‘***’和英文‘heroin’及‘50g’的字样。我在电视上看过，这东西就是白粉，我们把它卖了，还能发一笔财。”二人遂将4袋白粉均分。甲先将一袋白粉卖与他人，后在学校组织去邻国旅游时，携带另一袋白粉并在境外出售。甲的行为：

　A、构成走私毒品罪

　B、构成非法持有毒品罪

　C、构成贩卖毒品罪

　D、构成走私、贩卖毒品罪

　解析

　根据刑法规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。对此，应认定甲构成“贩卖毒品罪”。而不构成走私毒品罪、非法持有毒品罪或走私、贩卖毒品罪之数罪。

　（二）刑事责任能力

　1、刑事责任能力的概念。刑事责任能力，是指行为人对自己行为的辨认能力与控制能力。

　（1）辨认能力，是指行为人认识自己特定行为的性质、结果与意义的能力；

　（2）控制能力，是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。

　（3）辨认能力与控制能力密切联系，辨认能力是控制能力的基础和前提，没有辨认能力就谈不上有控制能力。控制能力则反映辨认能力。有控制能力就表明行为人具有辨认能力。但在某些情况下，有辨认能力的人可能由于某种原因而丧失控制能力。所谓具有刑事责任能力，是指同时具有辨认能力与控制能力；如果缺少其中一种能力，则属于没有刑事责任能力。

　2、刑事责任能力的认定。达到刑事责任年龄的人通常具有刑事责任能力，故刑事责任能力的判断只是一种消极判断。在判断行为人的刑事责任能力时，需要注意以下问题：

　（1）对于无责任能力的判断，应同时采用医学标准与心理学标准。即首先判断行为人是否患有精神病，其次判断是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。前者由精神病医学专家鉴定，后者由司法工作人员判断。司法工作人员在判断精神病人有无责任能力时，除了以精神病医学专家的鉴定结论为基础外，还应注意以下几点：

　第一，要注意审查精神病的种类以及程度轻重，因为精神病的种类与程度轻重对于判断精神病人是否具有责任能力具有极为重要的意义。

　第二，要在精神病人的左邻右舍调查其言行与精神状况。

　第三，要进一步判断精神病人所实施的行为与其精神病之间有无直接联系。采集者退散

　（2）间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪的，应当负刑事责任。即间歇性精神病人实施行为的时候，如果精神正常，具有辨认控制能力，就应当追究其刑事责任；反之，如果实施行为的时候，精神不正常，不具有辨认控制能力，该行为便不成立犯罪，因而不负刑事责任。由此可见，间歇性精神病人的行为是否成立犯罪，应以其实施行为时是否具有责任能力为标准，而不是以侦查、起诉、审判时是否精神正常为标准。

　（3）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

　（4）醉酒的人犯罪应当负刑事责任；

　（5）又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

　（三）特殊身份

　特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。如男女性别、亲属关系、国家工作人员等。这些特殊身份不是自然人犯罪主体的一般要件，只是某些犯罪的自然人主体必须具备的要件。特殊身份必须是行为人开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或者状态，因为实施犯罪才在犯罪活动或者犯罪组织中形成的特殊地位（如首要分子）不是特殊身份。特殊身份是行为人在人身方面的特殊资格、地位或状态，并具有一定的持续性，因此，特定犯罪目的与动机等心理状态，不宜归入特殊身份。

　特殊身份总是与一定的犯罪行为密切联系的，与犯罪行为没有联系的资格等情况，不是特殊身份。例如，在叛逃罪中，国籍以及是否为国家工作人员与犯罪行为有密切联系，属于特殊身份，但在故意杀人罪中，国籍以及是否为国家工作人员与犯罪行为没有密切联系，因而不是特殊身份。特殊身份既可能是终身具有的身份，也可能是一定时期或临时具有的身份，这取决于身份的类型与刑法的规定。特殊身份既可能是由于出生等事实关系所形成的身份，如男女、亲属关系；也可能是由于法律规定所形成的身份，如证人、依法被关押的罪犯；还可能是同时由于事实关系与法律规定所形成的身份，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务的人，一方面有基于亲属关系所形成的自然身份，另一方面也有基于法律规定的法定身份。

　根据我国刑法分则的规定，特殊身份主要包括以下几类：

　（1）以特定公职为内容的特殊身份，如国家工作人员、司法工作人员、邮政工作人员、税务机关工作人员等：

　（2）以特定职业为内容的特殊身份，如航空人员、铁路职工、医务人员等；

　（3）以特定法律义务为内容的特殊身份，如纳税人、扣缴义务人等；

　（4）以特定法律地位为内容的特殊身份，如证人、鉴定人、记录入、翻译人等；

　（5）以持有特定物品为内容的特殊身份，如依法配备公务用枪的人员等；本文来源:考试大网

　（6）以参与某种活动为内容的特殊身份，如投标人、公司发起人等：

　（7）以患有特定疾病为内容的特殊身份，如严重性病患者；

　（8）以居住地和特定组织成员为内容的特殊身份，如境外的黑社会组织的人员等。

　作为犯罪主体要件的特殊身份，只是针对该犯罪的实行犯而言，至于教唆犯与帮助犯，则不受特殊身份的限制。例如，贪污罪的主体必须是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员，但这只是就实行犯而言，不具有上述特殊身份的人教唆或者帮助具有上述特殊身份的人犯贪污罪的，成立共犯。

　[附录1]

　全国人大法制工作委员会

　就相对刑事责任问题给人民检察院答复

　关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题，刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第17条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。

　[附录2]

　最 高 人 民 法院

　关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释

　（1995）

　已满14岁不满16岁的人犯有法定范围内的罪行，如果属于被胁迫、诱骗参与犯罪，被教唆犯罪，或者属于犯罪预备、中止、未遂，情节一般的，可以免除处罚或者不认为是犯罪。有以下情形，可以不认为是犯罪：

　①已满14岁不满16岁的人出于以大欺小，以强凌弱，使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的；

　②已满14岁不满16岁的人盗窃财物，数额刚达到或者略过“数额巨大”标准，而其他情节轻微，又系初犯或者偶犯的；盗窃近亲属的财物，其亲属不要求对被告人定罪处罚的；

　③已满14岁不满16岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、尚未造成严重后果的。

　具体对未成年罪犯适用刑罚应当注意：①对犯严重破坏社会秩序罪的未成年罪犯，除依法判处无期徒刑的以外，一般不附加判处剥夺政治权利刑。②不应单独适用剥夺政治权利刑。③对未成年罪犯适用刑罚应当在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或者相对较短的刑期；依法减轻处罚，应当在法定最低刑以下判处刑罚。

　适当放宽对未成年罪犯适用缓刑和作出免予刑事处分。“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯，犯罪后有悔罪表现，家庭有监护条件或者社会帮教措施能够落实，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，应当适用缓刑。

　有下列情形之一的，一般不宜适用缓刑：惯犯、有前科或者被劳动教养二次以上的；共同犯罪中情节严重的主犯；犯罪后拒不认罪的。

　未成年罪犯中的初犯、偶犯，如果罪行较轻，悔罪表现好，并具有下列情形之一的，一般应适用刑法第32条的规定免予刑事处分：预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、共同犯罪中的从犯、胁从犯，以及犯罪后自首或者有立功表现的。对免予刑事处分的，可予以训诫或者责令具结悔过、赔偿道歉、赔偿损失，或者建议有关主管部门给予行政处分。