司法考试模拟(司法考试法理学第四章模拟试题测试)

一、填空题:

1. 划分法的历史类型的标准主要有两个：一是法所赖以存在的经济基础的性质；二是法所体现的 。

2. 法的产生和发展是多种社会因素相互作用的产物，其中起最终决定作用的因素是 。

3. 资本主义法与奴隶制法、封建制法一样，属于剥削者类型的法，它是建立在 经济基础之上的。

4. 当代中国社会主义法的本质就是 的共同意志的体现。

二、单项选择题:

1.法的历史类型的划分标准是（ ）

A.法的历史渊源

B.法的外部特征

C.社会形态

D.社会生产力水平

2.在法的发展曾先后产生过四种历史类型的法是（ ）

A.奴隶制的法

B.封建制的法

C.资本主义的法

D.社会主义的法

3.实现法的历史类型更替的根本途径的（ ）

A.要有先进思想作指导

B.新的生产力、生产关系正在旧社会内产生

C.人民群众的觉悟的提高

D.社会革命

4.民法法系与普通法法系的一致性体现在（ ）

A.法的分类相同

B.适用法律的技术一致

C.基本原则一致

D.法的渊源一致

5.民法法系通常把法律分为：（ ）

A.制定法和判例法

B.公法和私法

C.普通法和衡平法

D.成文法和法官立法

三、名词解释:

答案：依照法的历史渊源和形式上的某些特点对法所进行的一种分类，凡是具有相同的历史渊源和形式上相同或相似的法便被视为属于同一法系。

1. 法系

答案：又称英美法系，是指承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。 2. 普通法系

答案：是按照法所赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质的不同而对法所做的分类。 3. 法的历史类型

答案：是指承袭罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。 4. 大陆法系

四、简答题:

答案要点：（1）两者的概念；（2）两者的划分标准不同；（3）两者的分类不同。 1. 简述法系与法的历史类型的区别。

答案要点：（1）资本主义法是建立在资本主义私有制经济基础之上的，与奴隶制法、封建制法一样，也属于剥削者类型的法。（2）由于资本主义法是在资本主义的市场经济和资本主义的民主政治条件下产生和发展，其奉行的许多原则具有进步的意义。 2. 简述资本主义法的本质。

答案要点：（1）两者的概念：（2）法的渊源的区别。（3）法的结构的区别。（4）法的分类的区别。（5）诉讼程序的区别。（6）法官权限的区别。 3. 试比较资本主义国家两大法系的区别。

司法考试二卷《刑法》模拟题及答案(2)

1.王某承包了20亩鱼塘。某日，王某发现鱼塘里的鱼大量死亡，王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起，遂起诉腾达化工厂请求赔偿。腾达化工厂辩称，根本没有向王某的鱼塘进行排污。关于化工厂是否向鱼塘排污的事实举证责任，下列哪一选项是正确的?

A.根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张存在污染事实的王某负举证责任

B.根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任

C.根据“举证责任倒置”的规则，应当由腾达化工厂负举证责任

D.根据本证与反证的分类，应当由腾达化工厂负举证责任

答案：A

解析：在环境污染致人损害的案件中，对于免责事由以及行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任，是由加害人来承担的，而对于排污的事实和受损的事实，则应该由受害人承担举证责任，所以本题正确答案是A.

2.居民甲与金山房地产公司签订了购买商品房一套的合同，后因甲未按约定付款。金山公司起诉至法院，要求甲付清房款并承担违约责任。在诉讼中，甲的妻子乙向法院主张甲患有精神病，没有辨别行为的能力，要求法院认定购房合同无效。关于本案的说法，下列哪一选项是正确的?

A.法院应当通知甲的妻子作为法定诉讼代理人出庭进行诉讼

B.由乙或金山公司申请对甲进行鉴定，鉴定过程中，诉讼继续进行

C.法院可以依职权决定对甲进行鉴定

D.乙或金山公司可以向法院申请认定甲为无民事行为能力人，法院应裁定诉讼中止

答案： D

解析：《民诉意见》第193条规定，在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。所以本题正确答案是D.

3.赵某与黄某因某项财产所有权发生争议，赵某向法院提起诉讼，经一、二审法院审理后，判决该项财产属赵某所有。此后，陈某得知此事，向二审法院反映其是该财产的共同所有人，并提供了相关证据。二审法院经审查，决定对此案进行再审。关于此案的说法，下列哪一选项是正确的?

A.陈某不是本案一、二审当事人，不能参加再审程序

B.二审法院可以直接通知陈某参加再审程序，并根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知陈某另行起诉

C.二审法院可以直接通知陈某参加再审程序，并根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审

D.二审法院只能裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审

答案：C

解析：《民事诉讼法意见》第211条规定，依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。因此，本题的正确答案是C.

4.甲公司与乙公司因合同纠纷向A市B区法院起诉，乙公司应诉。经开庭审理，法院判决甲公司胜诉。乙公司不服B区法院的一审判决，以双方签订了仲裁协议为由向A市中级法院提起上诉，要求据此撤销一审判决，驳回甲公司的起诉。A市中级法院应当如何处理?

A.裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉

B.应当首先审查仲裁协议是否有效，如果有效，则裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉

C.应当裁定撤销一审判决，发回原审法院重审

D.应当裁定驳回乙公司的上诉，维持原判决

答案： D

解析：《民诉意见》第148条规定，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。《仲裁法》第26条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。由此本题正确答案是D.

5.张某因孙某欠款不还向法院起诉。在案件审理中，孙某因盗窃被刑事拘留。关于本案，下列哪一选项是正确的?

A.法院应当裁定中止诉讼，待对孙某的刑事审判结束后再恢复诉讼程序

B.法院应当裁定终结诉讼，并告知张某提起刑事附带民事诉讼

C.法院应当继续审理此案

D.法院应当将此案与孙某盗窃案合并审理

答案： C

解析：本题中，张某和孙某之间的欠款纠纷与孙某因盗窃被拘留没有关系，所以二者分别审理，本题正确答案是C.

6.甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的?

A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益

B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则

C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则

D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则

答案： B

解析：《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即，人民法院只能就当事人请求裁判的事项进行裁判，对于当事人没有请求的事项，不能作出裁判，这是司法被动性、当事人处分权的体现。本题中，法院就当事人未提出的事项——利息问题进行裁判，实际上是违反了民事诉讼的处分原则，正确答案是B.

7.南沙公司与北极公司因购销合同发生争议，南沙公司向仲裁委员会申请仲裁，在仲裁中双方达成和解协议，南沙公司向仲裁庭申请撤回仲裁申请。之后，北极公司拒不履行和解协议。下列哪一选项是正确的?

A.南沙公司可以根据原仲裁协议申请仲裁

B.南沙公司应与北极公司重新达成仲裁协议后，才可以申请仲裁

C.南沙公司可以直接向法院起诉

D.仲裁庭可以裁定恢复仲裁程序

答案：A

解析：《仲裁法》第49条规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。第50条规定，当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。由此本题正确答案是A.

8.法院对于诉讼中有关情况的处理，下列哪一做法是正确的?

A.杨某与赵某损害赔偿一案，杨某在去往法院开庭的路上，突遇车祸，被送至医院急救。法院遂决定中止诉讼

B.毛某与安某专利侵权纠纷一案，法庭审理过程中，发现需要重新进行鉴定，法院裁定延期审理

C.甲公司诉乙公司合同纠纷一案，审理过程中，甲公司与其他公司合并，法院裁定诉讼终结

D.丙公司诉丁公司租赁纠纷一案，法院审理中，发现本案必须以另一案的审理结果为依据，而该案又尚未审结，遂裁定诉讼中止

答案： D

解析：根据《民诉》第140条，诉讼中止，应该是用“裁定”，而不是“决定”，所以A错误。根据《民诉》第132条，B的确应该延期审理，但是法院应该用“决定”延期审理，而不是“裁定”延期审理，B错误;对于合并问题，《民诉意见》第50条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人，因此C是错误的;D是正确的，当选。

9.某仲裁委员会对甲公司与乙公司之间的买卖合同一案作出裁决后，发现该裁决存在超裁情形，甲公司与乙公司均对裁决持有异议。关于此仲裁裁决，下列哪一选项是正确的?

A.该仲裁委员会可以直接变更已生效的裁决，重新作出新的裁决

B.甲公司或乙公司可以请求该仲裁委员会重新作出仲裁裁决

C.该仲裁委员会申请法院撤销此仲裁裁决

D.甲公司或乙公司可以请求法院撤销此仲裁裁决

答案： D

解析：《仲裁法》第58条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：……(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的……人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。由此，本题正确答案是D.

10.张某将邻居李某和李某的父亲打伤，李某以张某为被告向法院提起诉讼。在法院受理该案时，李某的父亲也向法院起诉，对张某提出索赔请求。法院受理了李某父亲的起诉，在征得当事人同意的情况下决定将上述两案并案审理。在本案中，李某的父亲居于什么诉讼地位?

A.必要共同诉讼的共同原告

B.有独立请求权的第三人

C.普通共同诉讼的共同原告

D.无独立请求权的第三人

答案： D

解析：本题中可以通过两种方式来确定答案。第一，张某对李某及其父亲的人身侵害不是同一个诉讼标的，虽然侵权主体都是一样的，但是被害人是不同的，实际上客体是两个行为，因此诉讼标的属于同一种类，只能是普通的共同诉讼;第二，题干中已经明确“法院在征得当事人的同意的情况下决定将上述两案合并审理”，因此一定是普通共同诉讼，因为必要的共同诉讼不需要经过当事人同意合并审理，法院就可以自行合并审理。因此本题正确答案是C.

　 二、多项选择题

　1.根据我国刑法规定，对下列哪些情形适用属地管辖原则( )。

　A.外国人甲在中国境外打猎，因疏忽大意击中中国境内的外国公民斯某，致其重伤

　B.外国人乙乘坐外国航空器，当该航空器进入中国领空时在该航空器上实施犯罪

　C.中国人丙乘坐中国民用航空器，当该航空器进入外国领空时在该航空器上实施犯罪

　D.中国人丁在中国境内打猎，因过于自信的过失造成中国境外外国公民布某重伤

　2.甲武装掩护私运，法院判决其构成私运罪，处以无期徒刑，并处没收财产。甲的下列哪些财产可纳入适用没收财产刑予以没收的范围( )。

　A.甲在私运中使用的

　B.甲被查获的和贩毒资金

　C.甲在银行帐户上的500万元存款

　D.甲所有的2辆豪华轿车

　3.下列情形中，应当数罪并罚的有( )。

　A.判决宣告前，查明甲分别实施了三次贿赂行为，数额分别为2万、3万、5万元

　B.乙因贿赂被处以有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内，又查明其另外一起贿赂2万元的罪行

　C.丙因故意伤害罪被处以有期徒刑三年，在服刑期间又犯故意伤害罪

　D.丁因盗窃罪被处以有期徒刑二年，执行完毕后，又发现其在该次盗窃以前还有一起重大盗窃犯罪行为

　4.甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害，而对乙实行防卫行为，致乙死亡。事后证实乙的行为不具有不法侵害的性质。甲的行为( )。

　A.可能构成故意杀人罪

　B.可能构成过失致人死亡罪

　C.可能属于意外事件

　D.可能属于防卫过当

　5.甲未获烟草专卖许可，擅自购进明知是假冒的“中华”牌香烟100箱进行批发和零售，在被查获时已销售出80箱，收款120万元。经检验该批香烟属于不合格产品。甲的行为( )。

　A.触犯非法经营罪

　B.触犯销售假冒注册商标的商品罪

　C.触犯销售伪劣产品罪

　D.属于想象竞合犯，从一重罪定罪处罚

　6.根据我国刑法规定，对下列哪些情形适用属地管辖原则( )。

　A.外国人甲在中国境外打猎，因疏忽大意击中中国境内的外国公民斯某，致其重伤

　B.外国人乙乘坐外国航空器，当该航空器进入中国领空时在该航空器上实施犯罪

　C.中国人丙乘坐中国民用航空器，当该航空器进入外国领空时在该航空器上实施犯罪

　D.中国人丁在中国境内打猎，因过于自信的过失造成中国境外外国公民布某重伤

　7.甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害，而对乙实行防卫行为，致乙死亡。事后证实乙的行为不具有不法侵害的性质。甲的行为( )。

　A.可能构成故意杀人罪

　B.可能构成过失致人死亡罪

　C.可能属于意外事件

　D.可能属于防卫过当

　8.陈某(15周岁)因喜好计算机，于某日深夜潜入一公司内盗窃价值3万余元的计算机原器件(事发后均被追回)。问：对陈某应当如何处理?( )

　A.追究刑事责任

　B.不追究刑事责任

　C.从轻、减轻处罚

　D.责令他的家长加以管教

　9.下列哪些说法是错误的?( )

　A.脱逃罪与破坏监管秩序罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人

　B.伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人、辩护人与诉讼代理人

　C.贷款诈骗罪的主体既可以是自然人，也可以是单位

　D.信用卡诈骗罪的主体只能是自然人，而不能是单位

　10.黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度?( )

　A.间接故意

　B.过于自信的过失

　C.疏忽大意的过失

　D.意外事件

　 参考答案

　1.ABCD。对属地管辖的把握，首先注意把握“地”的含义。属地管辖的“地”包括中国领域，即领土、领水、领空;中国船舶或者航空器内也视为中国领域(第6条第2款)。其次，对于属地管辖意义上的“犯罪地”既包括犯罪行为地，也包括犯罪结果地(第6条第3款)。选项A，犯罪结果地在中国领域内;选项B犯罪行为地，同时也在中国领空内;选项C，犯罪行为地在中国航空器内;选项D，犯罪行为地在中国领域内。因此，选项ABCD都应选。

　2.C、D。根据刑法第59条，没收财产的范围仅限于犯罪分子个人所有的合法财产。选项A、B属于非法财物，但并非没收财产刑的对象，而应当根据刑法第64条的规定予以没收或者追缴。

　3.BC。宣告前数罪，罪名相同的，不实行数罪并罚;宣告前的数罪的罪名不同的，才实行数罪并罚。选项A的情形，犯罪数额累计计算，按一罪处理。选项D的情形，因为前罪刑罚已经执行完毕，当然也没有并罚的问题。

　4.BC。甲的行为不具防卫的起因条件，即不存在现实的不法侵害，构成假想防卫，不是防卫过当。防卫过当，是指符合防卫的起因条件、时间条件、主观条件和对象条件的情形下，但不符合限度条件的防卫，即对不法侵害人造成明显超过必要限度的损害。对于不符合起因条件的假想防卫，行为人有过失的且刑法有规定的，为过失犯罪;行为人没有过失的，属于意外事件。因此，选项B、C应选。对于不符合起因条件的假想防卫，不存在故意犯罪的问题。因此，排除选项A。如果甲明知不存在乙的.紧急的不法侵害，而致使乙死亡的，才构成故意杀人罪。但题干“甲误认为”表明不是“明知”。

　5.ABCD。根据刑法第225条第1项，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为构成非法经营罪。根据刑法第214条，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。根据刑法第140条，销售者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为构成销售伪劣产品罪。据此，选项A、B、C均正确。甲的行为由于侵犯不同客体而构成不同罪名，构成想象竞合犯。据此选项D应选。

　6.ABCD。对属地管辖的把握，首先注意把握“地”的含义。属地管辖的“地”包括中国领域，即领土、领水、领空;中国船舶或者航空器内也视为中国领域(第6条第2款)。其次，对于属地管辖意义上的“犯罪地”既包括犯罪行为地，也包括犯罪结果地(第6条第3款)。选项A，犯罪结果地在中国领域内;选项B犯罪行为地，同时也在中国领空内;选项C，犯罪行为地在中国航空器内;选项D，犯罪行为地在中国领域内。因此，选项ABCD都应选。

　7.BC。甲的行为不具防卫的起因条件，即不存在现实的不法侵害，构成假想防卫，不是防卫过当。防卫过当，是指符合防卫的起因条件、时间条件、主观条件和对象条件的情形下，但不符合限度条件的防卫，即对不法侵害人造成明显超过必要限度的损害。对于不符合起因条件的假想防卫，行为人有过失的且刑法有规定的，为过失犯罪;行为人没有过失的，属于意外事件。因此，选项B、C应选。对于不符合起因条件的假想防卫，不存在故意犯罪的问题。因此，排除选项A。如果甲明知不存在乙的紧急的不法侵害，而致使乙死亡的，才构成故意杀人罪。但题干“甲误认为”表明不是“明知”。

　8. BD。刑事责任年龄。依据是刑法第17条的规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、****、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。……因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。”根据该规定15岁的人对盗窃不负刑事责任因此不追究刑事责任，责令他的家长加以管教。

　9.ABC。犯罪特殊主体。要领是熟悉法条规定或具体犯罪的特殊主体。A.选项是破坏监管秩序罪与脱逃罪主体的差别问题。A选项所列的是脱逃罪的主体，而破坏监管秩序罪的主体范围略小于脱逃罪的，只包括依法被关押的罪犯(已决犯)。不包括嫌疑人、被告人这样的被关押的未决犯。法律这样规定大约是因为惩罚脱逃罪着重点在关押秩序;而惩罚破坏监管秩序罪着重于监狱秩序。B选项有两点不妥：1.扩大了伪证罪的主体范围“辩护人与诉讼代理人”。2.未限定“在刑事诉讼中”。C、D二选项涉及金融诈骗罪的主体范围，对此刑法第200条对单位可否构成金融诈骗罪的主体作出了明确的规定，贷款诈骗罪与信用卡诈骗罪的犯罪主体都不包括单位。

　关于特殊主体的掌握包括两方面：1.自然人主体和单位主体，法律没有特别规定的，一般理解为当然包括自然人;至于单位主体必须依法有明文规定为限。法律没有明文规定的，理解为当然不包含单位主体。2.自然人犯罪主体中的一般主体和特殊主体。一般主体问题属于总则关于责任能力、年龄的一般规定;特殊主体属于分则各罪的特殊规定。着重掌握：(1)不包含自然人主体的情形。(2)包含单位主体的情形。(3)特殊主体。而这三种情形都需要用个案的方法掌握，即一个罪一个罪地记忆，非常麻烦，而且不值得。因此只能大致了解，然后结合推理。通常自然犯(伦理犯)不包含单位主体，如杀人、抢劫、盗窃等;反之，涉及经济、环境等法定犯(行政犯)包含单位主体的可能性较大。特殊主体主要是记住常见罪的，尤其是侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中的特殊主体的犯罪。因为这涉及案件的侦查管辖归属于检察院还是公安机关。此外，渎职罪、贪腐贿赂罪绝大多数是特殊主体，只要记住这两章的罪名中那几个不是特殊主体就可以了。

　10.BCD。间接故意的认定。间接故意的要点是放任危害结果的发生。通常发生在追求一个犯罪结果(张某死亡)而放任另一个犯罪结果(其他人死亡)的场合。黄某对张某死亡结果是直接故意，对放火导致其他人(李某)死亡是间接故意。本题是非常典型的教科书式的说明直接故意和间接故意的例子。因为黄某本有放火杀人致人死亡的故意，所以排斥对行为直接结果(死亡)成立过失犯罪和意外事件。故C、和D、选项肯定不符合黄某对李某死亡的心态。

　关于本题有3点值得一提：1.从错误论方面解释。黄某本想放火烧死张某，因为对象错误，实际烧死了李某，属于法律性质相同的对象之间的错误，黄某对李某死亡结果同样承担故意的罪责。2.从案件处理结论上讲，就是故意杀人罪既遂。3.如果问：黄某构成放火罪还是故意杀人罪?如何认定?要点是看是否足以危害公共安全。如果造成重大火灾并烧死了李某，应当认定为放火罪，李某死亡作为放火罪的结果，不必另外定故意杀人罪。如果没有引起重大火灾，也就是说没有实际严重危害公共安全的，属于使用放火的方法杀人，仅成立故意杀人一罪。