2015司法考试答案(2015年国家司法考试模拟试题一《民法》)

2015年国家司法考试模拟试题一《民法》

1、王某因父亲重病急需现金50万元做手术，于是找到张某说，愿意把价值100万的房子卖给张某，可张某一时没有100万，只好对王某说自己的难处，实在无能为力。于是，王某说那就60万卖给你，张某应允。对于张、王之间的买买合同，下列说法正确的是;

　A、因乘人之危而可撤销

　B、完全有效

　C、因显失公平而可撤销

　D、因胁迫而可撤销

　答案：B。

　解析：因为是王某主动提出请求，不存在意思表示不真实的问题。

　2、甲经常在乙经营的酒店招待朋友，但常常拒付餐费离去，乙多次到甲家催要未果。一日，甲又来乙的酒店就餐，用餐完毕未付餐费即欲离去，乙见状揪住他不让走。对乙行为的如下说法正确的是?

　A、乙若以甲未付前几次餐费为由不让甲离去，属于自助行为

　B、乙若以甲未付此次餐费为由不让甲离去，属于自助行为

　C、无论乙以甲未付前几次餐费，还是以甲未付此次餐费为由不让甲离去，均属于自助行为

　D、无论乙以甲未付前几次餐费，还是以甲未付此次餐费为由不让甲离去，均不属于自助行为

　答案：D。

　解析：因为乙知道甲的住址并曾经前去催要，因此，可以通过提起诉讼来救济。

　3、赵某系全国知名演员，张某天生外形酷似赵某，时常参加一些营利性商业活动，外人难以辨认到底是赵某还是张某，张某对此一直保持沉默。同时，张某还接拍了很多性药品的广告，赵某的朋友因此对其议论纷纷，赵某深受困扰。下列哪一选项是正确的?

　A、张某的行为侵害了赵某的肖像权

　B、张某的行为侵害了赵某的姓名权

　C、张某的行为侵害了赵某的名誉权

　D、张某的行为不构成对赵某人格权的侵害

　答案：C。

　解析：肖像权是对于肖像静态化的利用，因此此题不构成侵害肖像权;尽管导致外人难以分辨，但是张某并没有使用赵某的名义，因此，不构成侵害姓名权;接拍性药品广告，导致他人对于赵某的评价降低，构成名誉权的侵犯。

　4、2006年王某嫁给了自由摄影爱好者李某。起初，两人感情甚笃，亲密无间。为给甜蜜的婚姻留下自认为有意义的纪念，李某为王某拍摄了几张人体写真照片。两年后，感情破裂，准备离婚。王某向李某索取全部人体写真照片及底片。李某不给，同时为了防止照片被王某偷去，将照片将给自己的好友张某保管。对此，下列说法正确的是：

　A、李某的行为侵害了王某的肖像权

　B、李某的行为侵害了王某的隐私权

　C、王某和李某对于照片共同享有着作权

　D、若王某向李某主张精神损害，法院应予支持

　答案：BD。

　解析：本题中没有对于肖像的直接利用，因此，不成立肖像权的侵害，A错。由于李某将照片交给第三人保管，足以给王某带来内心深处的伤害，因此构成侵害隐私权，B正确。李某作为摄影者，单独享有照片的着作权，C错误。由于受到侵害的是人身权，因此，主张精神损害的，应当得到法院的支持，D正确。(法律|教育网www.ChinAlAweDu.Com)

　5、甲向银行贷款300万建设一栋五层的楼房，同时，甲以按揭抵押的形式将该栋楼房抵押给银行。楼房由乙房地产开发公司承建，六个月后，楼房主体结构建设已经完成。下列说法正确的是：

　A、银行因贷款给甲而享有的权利与甲将房子抵押给银行而使银行享有的权利之间是主从关系。

　B、如果此时该楼房因不可抗力而灭失，甲仍然要偿还对于银行的贷款。

　C、如果楼房因乙的原因而导致整体倒塌灭失的，乙应当对甲进行赔偿。

　D、银行对于甲因楼房灭失而获得的赔偿金有优先受偿的权利。

　答案：ABCD。

　解析：债权和抵押权是主从关系，A正确;不可抗力灭失抵押权消灭，从权利消灭不影响主权利，B正确;乙给予甲的赔偿金是代位物，抵押权人有优先受偿的权利，CD正确。

　6、下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的?

　A、形成权可以通过明示或者默示的方式行使

　B、效力待定合同中善意相对人的撤销权是形成权，

　C、法定代理人对于限制行为能力人与其智力相适应行为的追认是行使形成权的行为

　D、形成权受除斥期间的限制，受除斥期间限制的权利不一定都是形成权

　答案：ABD。

　解析：与智力相适应的行为是不需要追认的，因此没有追认权，C错误。形成权是受到除斥期间限制的，但受除斥期间限制的权利，不一定就是形成权，比如物权法245条规定的占有保护请求权就是受到一年除斥期间的限制，D正确。

　7、王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸，王某与女儿当场死亡，李某在被送往医院的途中死亡，王某与其女儿无法确定死亡的先后时间。经查，王某和李某还有一个正在上大学的儿子。下列哪些选项是正确的?

　A、推定王某先于女儿死亡

　B、王某的遗产直接由女儿和儿子继承

　C、王某和李某之间互不继承

　D、王某的遗产有李某、女儿和儿子进行分割

　答案：AD。

　解析：长辈先死，A正确;李某晚于王某死亡，因此，可以作为继承人，BC错，D正确。

　8、2005年1月1日，甲因所乘坐的游轮遇台风沉没，下落不明，经多方搜寻，打捞无果。假设甲妻乙向人民法院申请甲宣告死亡，人民法院依法宣告甲死亡，其妻乙和其子丙、丁共同生活。2008年5月，妻乙带产改嫁，丙被乙单方决定送养他人。同年11月，乙又与后夫离婚，现与丁相依为命。甲离家出走后，南下深圳，2009年10月获利200万。下列说法正确的是：

　A、甲妻最早可以再2007年1月1日申请宣告甲死亡

　B、如果甲2008年12月重新出现并申请撤销死亡宣告，甲乙之间的夫妻关系可以自行恢复

　C、如果甲2009年底死亡，未留下遗嘱，甲的200万遗产应丙、丁继承

　D、如果甲2009年底死亡，未留下遗嘱，甲的200万遗产只有丁可以继承

　答案：D。

　解析：从2007年1月2日开始可以申请，A错;因再婚和送养他人，妻子和丙与甲脱离了法律上的关系，不能继承，BC错，D正确。

　9、永安公司注册地在女儿国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区光明集团公司全资设立的法人企业。作为永安公司的股东，光明集团的财产和永安公司存在明显混同，现在，永安公司在中国欠下700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的?

　A、该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿

　B、该债务应以深圳主营机构和女儿国总部及分支机构的全部财产清偿

　C、该债务应以深圳主营机构和女儿国总部及分支机构的全部财产清偿，同时，光明公司都应承担连带责任

　D、当永安公司的全部财产不足清偿时，由光明公司承担补充责任

　答案：C 。

　解析：母子公司中母公司与子公司承担连带责任的情形。

　10、关于非企业法人，下列哪些选项是错误的?

　A、所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款

　B、具备法人条件的社会团体从成立之日起取得法人资格

　C、国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权

　D、非企业法人有社会团体法人和事业单位法人组成

　答案：ABCD。解析：经费由部分自负盈亏;不需要办理登记的从成立时获得法人资格;享有的是类似的所有权，处分收到限制;非企业法人还包括机关法人。因此，都错。

11、下列关于请求权的说法正确的是：

　A、请求权不一定是救济权，也不一定是原权

　B、请求权不一定适用诉讼时效

　C、债权请求权不都受诉讼时效的限制

　D、有的请求权受除斥期间的限制

　答案：ABCD。

　解析：基于合同的给付请求权是原权，物权请求权是救济权，A正确;只有债权请求权适用诉讼时效，B对;适用诉讼时效的债权请求权有例外，C对;占有保护请求权受除斥期间的限制，D对。

　12、教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一

　部新着的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?

　A、乙的行为可推定为购买甲新着的意思表示

　B、乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

　C、甲的行为属于要约

　D、乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

　答案：CD。

　解析：只有法律有明确规定或者当事人有明确约定时候才可以推定，故A错;重大误解必须以对方获得要约方的信息为条件，本题中乙根本就不知道甲的表示，当然不构成误解，故B错;甲的公告内容确定属于内容确定的商业广告，属于要约，C对;乙签字的行为只有表示的行为，没有明确的缔约意图，故而不是意思表示，D对。

　13、甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列表述正确的是：

　A、可选择要求甲或乙支付

　B、可要求甲和乙承担连带责任

　C、如果选择了甲后，发现其没有偿债能力，可以要求乙承担责任

　D、如果选择了甲后，发现甲没有偿债能力也不能再要求乙承担责任

　答案：AD。

　解析：根据合同法403条的规定，第三人的有选择权，但是，一旦选定了受托人或者委托人，不能再变更。故AD正确。

　14、关于复代理，下列哪些选项是正确的：

　A、复代理人是代理人基于复任权而选任的

　B、复代理人的代理行为后果直接由本人承担

　C、委托代理人转托他人代理不一定必须取得被代理人同意

　D、委托代理人转托不明给被代理人造成损失的，转托代理人有过错的应负连带责任

　答案：ABCD。

　解析：代理人选人复代理人的权利民法中成为复任权，A对;复代理人代理的后果直接由被代理人承担，在代理中，本人即被代理人，故B对;紧急情况不需要经过被代理人同意，C对;代理人在选任、指示的过程中有过错，同时复代理人在代理过程中也有过错给被代理人造成损失的，承担连带责任，故D对。

　15、甲公司曾经授权业务经理乙在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪些表述是正确的?

　A、如果丙餐厅能举证证明自己有合理的理由相信乙有代理权，甲公司应当付款

　B、甲公司应当付款，乙承担连带责任

　C、如果丙餐厅不能能举证证明自己有合理的理由相信乙有代理权，甲公司有权拒绝付款

　D、甲公司应当承担补充责任

　答案：AC。

　解析：根据《人民法院关于在当前形势下审理民商事案件若干问题的意见》明确规定，要认定表见代理，除了有空白授权书、合同书等形式证据的还不行，还必须自己举证证明有合理理由相信无权代理人有代理权，因此，AC对。

　16、下列关于诉讼时效起算的说法正确的是：

　A、某知名司法考试培训学校2002年发现该校主编的司法考试专题讲座被甲公司盗版，2008年3月向法院提起诉讼，则法院应当以超过时效为由驳回诉讼请求。

　B、2008年1月，甲通过分期付款的方式从商场购买“鲨鱼皮”泳衣一套，每月一期，最后一期届满日期是2008年12月31日，则商场对于甲请求支付价款的诉讼时效自最后一期届满起算。

　C、甲对于乙的债权没有关于清偿期的约定，则必须自宽限期满开始起算诉讼时效。

　D、合同被撤销之后，返还之债的请求权从合同被撤销之日开始起算诉讼时效。

　答案：BD。

　解析：知识产权侵权适用一般诉讼时效2年，但是当侵权处于持续状态时，即使已经过了两年的时效，法院也应当判决停止侵害，故A错;根据新的司法解释，分期付款的合同，自从最后一期届满时开始起算，B对;在宽限期内，债务人明确向债权人表示不履行的，从表示之日起算，C错;根据新的司法解释，D对。

　17、2001年4月1日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期。2003年3月22日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。下列哪种说法是正确的

　A.若曹某于2003年4月1日或其之后起诉，法院应裁定不予受理

　B.若曹某于2005年4月1日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求

　C.若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉

　D.若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求

　答案：D。

　解析：关于诉讼时效，经当事人主张，法院查明后，一定是判决驳回诉讼请求，其他表述都是错的，故AC错;本题中，3月22日到期，加上十天的宽限期，最后一天的时间是4月1日，因此，是4月2日或其之后起诉的，法院应当判决驳回诉讼请求。尤其注意，不要忘记3月有31天。

　18、关于诉讼时效中断的表述正确的是：

　A、向人民调解委员会请求的可以引起诉讼时效中断

　B、向公检法机关报案或者控告的可以诉讼时效中断

　C、债权人对于部分债权主张权利的，诉讼时效对于全部债权均中断

　D、债权让与的，自债权让与的通知到达债务人之时，诉讼时效中断

　E、债务承担的，自债务转让的通知到达债权人之时，诉讼时效中断

　F、连带债权人和连带债务人中，一人的时效中断对其他人没有影响

　答案：ABDE。

　解析：本题中涉及的诉讼时效中断的情形，都是2008年《法院关于诉讼时效司法解释》中的新增内容，规定非常有特色，有的还和民法原理相冲突，但是，对于考试来说应该是比较好的命题材料，今年尤其值得关注。C选项错在对于部分债权主张权利的，一般引起全部债权的时效中断，但是如果债权人放弃剩余债权的，则不及于剩余债权。F选项，根据司法解释的规定，连带债权和连带债务人中的一人诉讼时效中断，则其余人的都中断，因此，错误。

　19、下列物与物的关系中属于主物与从物关系的有：

　A、电视机与遥控器

　B、甲的球与球拍

　C、甲的汽车与轮胎

　D、甲的汽车与备胎

　答案：AD。

　解析：本题中，电视机与遥控器是最典型的主物和从物的关系;球和球拍是大致相当的组成部分，不是主从关系;汽车与轮胎是整体与部分的关系，不是;汽车与备胎通常认为是主从关系。

　20、王进在商场购物时，丢失手表一块。商场工作人员拾得后，即交给公安部门。王进未能在期限内前去认领，公安部门即依有关规定将手表交寄卖商店出售。张军从寄卖商店买得手表后，将其送给女友杜兰。杜兰在一次公园旅游中该手表被一小偷偷去，小偷在路边将这块表以低价格卖给下夜班回家路上的工人陈平。下列说法正确的是：

　A、表此时的所有权人是杜兰

　B、对于此表享有所有权的主体先后顺序是王进、张军、杜兰

　C、张军从商店买的手表可以基于善意取得获得所有权

　D、陈平不能基于善意取得获得手表的所有权

　答案：AD。

　解析：杜兰因受赠而获得表的所有权，A对;对于手表享有所有权的顺序依次是王进、国家、张军和杜兰，故B错;张军从商店买的手表时，代表国家的公安机关是有权处分，因此，不是善意取得，C错;因为陈平买得手表是盗赃物，不适用善意取得，D对。

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案情：

　丁某系某市东郊电器厂(私营企业，不具有法人资格)厂长，2003年因厂里资金紧缺，多次向银行贷款未果。为此，丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为50万元的存单两张。随后，丁某约请乙银行办事处(系国有金融机构)副主任朱某吃饭，并将东郊电器厂欲在乙银行办事处申请存单抵押贷款的打算告诉了朱某，事后必有重谢。朱某见有利可图，就让丁某第二天到办事处找信贷科科长张某办理，并答应向张某打招呼。次日，丁某来到乙银行办事处。朱某将其介绍给张某，让其多加关照。

　张某在审查丁某提交的贷款材料时，对甲银行的两张存单有所怀疑，遂发函给甲银行查询。此时，丁某通过朱某催促张某，张某遂打电话询问查询事宜。甲银行储蓄科长答应抓紧办理，但张某未等回函，就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。后甲银行未就查询事宜回函。

　朱某审批时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，并当场给朱某10万元好处费。朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100万元贷款。丁某获得贷款后，以感谢为名送给张某5万元，张某予以收受。丁某将贷款全部投入电器厂经营，结果亏损殆尽，致使银行贷款不能归还。检察机关将本案起诉至法院。

　问题：对丁某、朱某和张某的行为进行分析

　1.丁某：伪造企业印章罪，伪造金融凭证罪，金融凭证诈骗罪，贷款诈骗罪(应为骗取贷款罪)，行贿罪。其中：(1)伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应定伪造金融凭证罪;(2)伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应以金融凭证诈骗罪论处;(3)金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间也存在法条竞合关系，按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪论处。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。

　2.朱某：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。

　3.张某：国有公司企业事业单位工作人员失职罪和受贿罪，应实行数罪并罚。

　解析：

　1.丁某：

　(1)丁某伪造甲银行的储蓄章和行政章，根据《刑法》第280条第2款的规定，触犯了伪造公司印章罪(司法部公布答案“伪造企业印章罪”不准确)。中国的商业银行目前符合《公司法》所确认的有限责任公司和股份公司的模式。

　(2)丁某伪造银行存单，触犯了刑法第177条第一款第(二)项的规定，构成伪造金融票证罪(司法部公布答案中的“伪造金融凭证罪”有误)。

　(3)丁某利用伪造的印章制作假的银行存单，伪造企业印章罪与伪造金融票证罪之间是手段和目的的关系，是牵连犯，应当从一重处理，以伪造金融票证罪一罪处理。

　(4)司法部答案认为，丁某利用假存单进行贷款担保的行为构成贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪之间的法条竞合。首先，法条竞合的一般处理原则是特殊法优于一般法，只有在同一法律中普通条款的法定刑明显重于特别条款的法定刑，并且法律没有禁止使用普通条款时，才适用重法优于轻法的原则。在题目中，贷款诈骗罪与金融凭证诈骗罪之间应该是想象竞合犯的关系。第二，贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪都是目的犯，必须有非法占有(不法所有)的目的，即具有将贷款或者用伪造、变造的金融凭证骗取的钱财占为己有或者使第三者不法所有，而没有归还的意图。在题目所给的案例中，银行工作人员朱某在审批贷款时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还。只是后来由于经营亏损，才导致无法还款。丁某在贷款时并没有体现出自己的非法占有(不法所有)目的。认定为诈骗型犯罪显然说服力不足。如果依据“朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100万元贷款”这一情节，将朱某作为金融凭证诈骗罪的共犯的话，那么“朱某见丁某信誓旦旦”这句话中表达的朱某对丁某还款诚意的信任就无法理解了。很显然朱某是希望丁某按期还款的。所以丁某的金融凭证诈骗罪不应该成立。朱某也不应该是此罪的共犯。

　(5)丁某为谋取不正当利益给朱某10万元好处费，给张某5万元好处费，根据《刑法》第389条的规定，构成受贿罪。

　综上，对丁某应该以伪造金融票证罪和行贿罪实行数罪并罚。

　2、朱某：

　(1)收受丁某钱财为丁某谋取不正当利益，构成《刑法》第358条规定的受贿罪。

　(2)明知丁某的贷款条件不符，而违法发放并造成重大损失的，符合《刑法》第186条所规定的违法发放贷款罪。

　综上，对朱某应该以受贿罪和违法发放贷款罪实行数罪并罚。

　3、张某：

　(1)张某为了某牟取利益后，收受了自己职务行为的不正当报酬，符合《刑法》第385条的受贿罪。

　(2)张某发现作为贷款抵押的存折有异，未等甲银行的调查回函就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。张某由于严重不负责任，造成国有公司严重损失，符合《刑法》第168条规定的国有公司企业事业单位工作人员失职罪。有观点认为对张某应定违法发放贷款罪?但是目前将违法发放贷款罪看作是故意犯罪为宜，如果认为此罪是过失犯罪(尤其是针对“造成重大损失”的后果)，那么就会面临故意实施本罪行为如何处理的问题。题目中张某只是发现存折可疑，并且也打电话询问甲银行，但是“甲银行未就查询事宜回函”，对于违反规定发放贷款并没有故意，所以不应该按照违法发放贷款罪处理。综上，对张某应以受贿罪和国有公司企业事业单位工作人员失职罪实行并罚。