合同法期末考试(关于《合同法》的一道题目)

这道题目是司法考试的题目，我当年考试有碰到过做过。

第一，引用《合同法》144条肯定是错误的，正如楼上说的，144条讲的是出售在途中的货物，例如，火车的货物（卖家可以在运输途中寻找买家，这时候如果有买家接手，那就属于144条的情形了）。

第二，乙已经取得货物所有权。法律依据《合同法》

第一百四十五条　交付地点不明的风险承担当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

第一百四十一条　标的物交付的地点出卖人应当按照约定的地点交付标的物。

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物

第三，交付风险转移是本题的关键。

如果甲交付以后风险不是直接转给了乙而是转给了丙，那么乙就可以向甲提起违约之诉了。如果甲交付了以后就视为风险转移给乙，那么乙只能提起侵权之诉。

个人觉得，甲交付以后风险转移给丙更合同，不然丙一点风险意识都没有当然不利于整个工作的运行。风险转移给丙也更有利于解释乙向丙请求损害赔偿这个问题。

第四，关于交付对标的物的风险转移有何影响？现在通行的观点有两种：即所有权主义和交付主义。

所谓所有权主义，是指买卖合同标的物的风险由所有人承担，以所有权转移的时间为风险转移的时间，无论实际占有是否转移。

所谓交付主义，是指标的物的风险由占有人负担，以标的物实际占有的转移为风险转移的标志，而不问标的物的所有权在何时转移。

个人觉得采用交付主义更合理。假设采所有权主义，也就是说甲把货物交给丙，乙就完全获得货物所有权，并承担风险，那么丙承担什么呢？

货物坏了，乙去维权，找甲，甲说所有权转移，根据风险由你承担了，要不你去找丙；

乙去找丙，并说所有权是你的，风险也是你的，你和甲有合同，去找甲谈谈吧。

假设采用交付主义，甲将货物交给了丙，所有权变成了乙，但是风险却暂时转移给了丙。这样就很好解释了。

货物坏了，乙去找甲，虽然所有权转移了，但是风险还没转移，甲和丙当然要对这个损害承担责任，由于乙与丙没有合同，所以可以起诉甲违约（所有权是交给我了，但是这个货物坏了，也就是违约）。乙可以起诉丙，货物所有权是我的嘛，但是风险暂时在你身上，你弄坏了，当然要承担责任。

因此，乙有权请求甲承担违约责任，同时乙也有权请求丙承担侵权责任。

总结，核心在所有权转移是否意味着风险一并转移。

主要理论：所有权主义和交付主义

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信阳学院位于河南省信阳市；是教育部批准设立的全日制民办普通本科高校。2014年学院成为应用技术大学（学院）联盟成员。学校前身为信阳师范学院华锐学院，创办于2003年；2016年经教育部批准转设为全日制民办普通本科高校。学校设有12个二级学院，开设59个本科专业、23个专科专业；有在校本专科生22000人。

1) 对甲某是否应追究刑事责任？为什么？

甲应当承担刑事责任，不作为的故意杀人 因为作为幼儿的教室有在危险发生时救助幼儿的义务，而且，幼儿的危险发生和她也有关系，等于是她没有履行自己的尽职的管教注意义务导致幼儿发生危险，之后又不作为心态导致幼儿死亡。

(2) 对乙某应如何处理？ 为什么

乙某无罪，因为其路过，没有法定的救助义务，因此不涉及到刑事责任的问题

报告的焦点在于不作为犯罪的作为义务，不作为犯罪的前提是要求有作为义务，如果有作为义务而没有履行，之后导致了犯罪后果的发生，则作为义务人要为结果负责。

(1) 刘非对张金宝有无赡养义务？为什么？

没有，原因是，刘非同张金宝之间没有抚养关系。主义婚姻法 26 条第二款的规定：

　第二十六条　国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。

养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。

(2) 刘非对刘冰有无抚养义务？为什么？

有抚养义务，因为刘冰尚未成年，见婚姻法第 29 条

第二十九条　有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。

报告的焦点在于抚养法律关系成立，重点论述婚姻法 26 条就行第二十六条　国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。

养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。

3 （ 1 ）李某和王某之间的合同法律行为的效力如何？为什么？

效力待定

根据合同法第四十七条的规定：　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

（ 2 ）若李某的父母提起诉讼，法院该如何处理本案？

未作追认，认定合同无效。王某搬出去，然后按日将已住房租补回 作为不当得利返还给房东一家

（ 3 ）如果李某已工作并有一定的收入，则该出租行为的效力如何？为什么？

如果有收入，那就要看能否供养自己的生活，如果能，那么李某就是完全民事行为能力人，但是房产不是李某的，而是其父母的，他签订合同的行为按照我国民法属于无权处分，效力待定，需要等待有权处分人（父母）的追认，一个月内不追认则合同无效

（ 4 ）本案中李某是限制民事行为能力人 王某是完全民事行为能力人

报告的焦点应该是民事行为能力的问题，关乎年龄和精神状况等因素

涉及到的条文主要包括民法通则的如下规定：第九条　公民从出生时起到死亡时止， 具有民事权利能力， 依法享有民事权利，承担民事义务。

第十条　公民的民事权利能力一律平等。

第十一条　十八周岁以上的公民是成年人， 具有完全民事行为能力， 可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

第十二条　十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动； 其他民事活动由他的法定代理人代理， 或者征得他的法定代理人的同意。

不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

第十三条　不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人 ， 由他的法定代理人代理民事活动。

不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

第十四条　无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

以及之前提到的合同法的第四十七条　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十八条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

摘 要 随着中国进入汽车社会，交通事故频发， 由此引起的社会问题令人惊心。由于酒后驾驶、醉酒驾驶所致事故比例高、危害大，引起了广泛关注。酒后驾驶、醉醉驾驶“入刑”的呼声越来越高。根据违法成本和收益的比较，“醉驾入刑”是大势所趋，人心所向。《刑法修正案（八）》顺应时代的变化增加了对醉驾的刑罚处罚。

关键词 醉驾入刑 违法成本 收益

一、刑法修正案项下“醉驾”案件概述

2008 年 12 月 14 日，孙伟铭无证醉醉驾车，在成都市成龙路先后和四辆小轿车发生撞击，造成 4 死 1 伤。 2009 年 7 月 22 日，成都市中级人民法院一审以危险方法危害公共安全罪判处死刑。孙伟铭不服判决并提起上诉。 9 月 4 日，四川高院对孙伟铭案进行二审。 9 月 8 日上午 8 点 30 分，四川省高院二审以危险方法危害社会公共安全罪判处孙伟铭无期徒刑，剥夺政治权力终身。 2009 年全国发生了多起醉驾案，其中以张明宝案与四川孙伟铭案、广州黎景全案等几起案件的影响最为恶劣。 2009 年 6 月 30 日晚上，八点三十分，从事建筑工程承包的张明宝与朋友在南京江宁区金盛路吃饭并饮酒后驾车回家，沿途先后撞倒 9 名路人，并撞坏路边停放的 6 辆机动车，造成 5 人死亡、受伤的特大交通事故。事发当晚，张明宝即被警方控制。经交警鉴定，张明宝属醉酒驾驶，事发时血液中酒精浓度高达 381 毫克 /100 毫升。南京人民检察院于 7 月 15 日以涉嫌“以危险方法危害公共安全罪”将张明宝批准逮捕。 10 月 29 日，南京市人民检察院以张明宝涉嫌“以危险方法危害公共安全罪”，向南京市中级人民法院提起公诉。事发后，引起广泛关注的成都孙伟明醉驾致 4 死 1 伤案二审最终未被判死刑。因此，张明宝案如何量刑，是否会被判死刑，成为各界关注的焦点。 2009 年 11 月 27 日，该案在南京市中级人民法院公开审理，检方认为酒后驾车造成 5 死 4 伤的肇事司机张明宝的行为构成“以危险方法危害公共安全罪”，并建议法庭据此予以量刑定罪。 2009 年 12 月 23 日上午，南京江宁“ 6 · 30 ”案在南京市中院一审宣判，肇事者张明宝被判无期，剥夺政治权力终生。

加上最近发生的轰动各界的“药家鑫案”，使得“醉酒驾驶”成为今年来的关键词之一。然而，把这一系列事件推上舆论风暴顶点的，却是每个醉酒驾驶的肇事司机不同的“下场”。成都青年孙伟铭，无驾驶证且醉酒驾车造成 4 死 1 重伤，一审被判死刑，二审改判无期；南京张明宝被判无期；杭州青年魏志刚，则被判处有期徒刑两年三个月；至于药家鑫案，药家鑫在一审被判处死刑，但鉴于药家鑫的上诉，其最终命运依旧悬而未决。

根据公安部的统计， 2008 年我国共发生道路交通事故 265204 起，直接造成财产损失 10.1 亿元。因交通事故导致 73484 人死亡，有 304919 人因此受伤。但是如果按照国际上的统计，以酒后驾驶机动车辆发生交通事故占总交通事故数量的 25% 计算，在 2008 年我国因酒后驾驶机动车辆发生交通事故导致死亡 18371 人，造成 76230 人受伤，直接财产损失 2.5025 亿元。酒后驾车的危害触目惊心，已经成为交通安全的第一大“隐患”。而根据 2004 年由质检总局、国家标准委员会发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》，代写论文我国认定酒后驾车酒精含量阈值的起点是 0.2% ，这既高于美国 0.1% 的标准，也远远高于日本 0.05% 的标准、德国 0.03% 的标准、瑞典 0.02% 的标准。这充分说明，我国认定酒后驾车标准的起点是非常宽松的。问题的严重性更在于，我国对待酒后驾车不仅认定标准极其宽松，而且处罚标准也极其宽松。这就难怪无论老百姓或是专家学者都高呼：我国现行的法律规定让“醉驾”的违法成本太低！公安部从 2010 年 4 月 1 日起提高了对酒后驾驶的违法计分分值，一次性计 12 分，与醉酒驾驶看齐。扣 12 分仅仅是一个开始。社会各界对“醉驾入刑”的呼声越来越高。

《中华人民共和国刑法修正案（八）》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于 2011 年 2 月 25 日通过，自 2011 年 5 月 1 日起施行。在《刑法》第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”醉驾正式“入刑”。

值得关注的是自刑罚修正案颁布实施以来，依旧有人不计违法成本置法律处罚于不顾而违法。 5 月 5 日下午，河南省舞钢市人民法院公开作出判决，醉驾者侯某以危险驾驶罪被判处拘役四个月，并处罚金 2000 元。宣判后，侯某当庭表示服判，不上诉。这起案件成为“醉驾入刑”实施以来，河南省乃至全国首例涉及醉驾的宣判案例。此外，北京醉驾“第一人”李俊杰，被依法吊销驾照。重庆首例醉驾涉案者廖星华被提起公诉。

二、法经济学分析

严惩“醉驾”，是否“醉驾”行为一律“入刑”，是个值得研究的问题。

所谓的违法成本，指实施了违法行为的组织或个人，为其违法行为所要付出的代价。违法行为的成本或代价是法定的。国家法律之所以为违法行为设定成本或代价，目的是为了减少或消灭违法行为。违法成本对违法行为的遏制和制约作用的基础是人们都具有“趋利避害”的本性。人们在进行自己的行为判断和选择时，特别是站在合法（守法）与违法的边界线上时，是选择违法还是选择守法，往往起关键性作用的就是违法成本。通常的情况是：违法成本低，人们通常选择违法，而不是守法；相反，违法成本高，人们通常选择不违法，转而选择守法。当违法成本低于违法所得到的利益时，绝大多数人选择违法；当违法成本等于违法所得到的利益时，绝大多数人都有一种侥幸心理，就是希望自己的违法行为不被发现或不被查处；当违法行为可能支付的成本高于违法所能得到的利益时，绝大多数人才可能选择不违法或守法。这就是违法可能性及其成本间的“反比例关系”。为违法行为设定远高于违法所得的成本（或代价），才能有效地遏制和制约违法行为的发生。

刑法规则适用从法律经济学的角度来看，刑法关注的是集体行动的逻辑，而非个体的利益。按经济学角度，当事人能够自行解决的问题应该由民法解决，只有当事人自己不能解决或不能通过民法解决的问题才由刑法解决。对于犯罪分子何时犯罪，当犯罪的收益大于或等于预期的惩罚时，这种情况就有其现实可能性了。犯罪分子追求的是犯罪的收益，即他的犯罪行为必须有效率，使得犯罪的收益大于社会成本。当预期的惩罚大于或等于罪犯的收益时才能遏制犯罪，当减少犯罪的边际社会成本等于边际社会收益（实际上是边际净损失）时便实现了社会最优威慑。根据我国现行《刑法》第一百三十三条的规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”酒后驾车这种危险行为，只有在造成严重后果的情况下才能构成犯罪即交通肇事罪，否则，只能依据道路交通安全法第九十一条的规定给予行政处罚。《道路交通安全法》第九十一条规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证，并处二百元以上五百元以下罚款；醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。饮酒后驾驶营运机动车的，处暂扣三个月机动车驾驶证，并处五百元罚款；醉酒后驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒处十五日以下拘留和暂扣六个月机动车驾驶证，并处二千元罚款。一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为，被处罚两次以上的，吊销机动车驾驶证，五年内不得驾驶营运机动车。”从此规定上，我们可以看出，饮醉驾驶的违法成本是暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证，并处二百元以上五百元以下罚款或者是暂扣三个月机动车驾驶证，并处五百元罚款。醉酒驾驶的违法成本是处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款或者是处十五日以下拘留和暂扣六个月机动车驾驶证，并处二千元罚款。由此可见醉驾的违法成本是低于违法者由于醉驾而带来的收益的。根据刑法的规定可以看出，在醉驾导致重伤、死亡或者使公私财产遭受到重大损失的违法成本是如果被查处将会被判处三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上七年以下有期徒刑或者是七年以上有期徒刑。这些低的违法成本使得违法者存在侥幸心理，而选择违法。

尽管公安部从 2010 年 4 月 1 日起提高了对酒后驾驶的违法计分分值，一次性计 12 分，但相比于欧美国家对醉驾的处罚，这个成本依旧显得过低，扣 12 分的举措有时候在醉驾面前显得苍白无力。

《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”这样一来就大大提高了醉酒驾驶的违法成本，使那些心存侥幸的人从小的违法成立而违法转变为避免大的违法成本而选择守法。

从法律经济角度分析，严惩醉驾就是提高醉驾的违法成本。“醉驾入刑”将“醉驾”纳入到刑法的调整范围，且不论刑罚将如何设置，单是纳入到刑法中，就可以在心理上形成一种威慑效果。从而提高了违法的成本，使得违法成本高于违法的预期利益。应当指出，我们主张让违法行为人承担远高于其违法所得的成本或代价，但我们并不是“重刑主义者”或者“重罚主义者”。实践一再证明，重刑和重罚并不能有效地遏止犯罪和违法，相反，重刑和重罚在遏止犯罪和违法方面的负面作用却显而易见。有效地预防和遏止犯罪，并不在于对犯罪行为科以多重的刑罚，而在于犯罪行为是不是普遍受到了有效的追究。但是低的违法成本却使得违法行为肆无忌惮。违法行为普遍能受到有效的追究，违法行为人逃避处罚的几率很低，就要求提高违法成本。因为对绝大多数人来说，之所以违法，是考虑到以低的违法成本去换取高于成本的收益，从而存有一种不会被发现或能逃避追究的侥幸心理。因此，在提高违法成本时要考虑到提高到何种程度的问题，既不能过低而使得人人去违法也不能处以过高的刑罚而陷入到重刑主义中去。

醉驾入刑，这无疑对酒后驾车者带来极大的震慑。也是建立健全社会主义法律体系，建设社会主义法治国家的应有之义。