2010年司法考试(2010年司法考试必备之《行政法》讲义)

2010年司法考试必备之《行政法》讲义(四)

第四章 行政法与行政法学的历史发展

第一节 我国行政法的历史发展

一、初创阶段(1949-1957年)

这是中国行政法制开始生长和发展的时期，是我国社会主义行政法的初级阶段。这个时期，国家制定和颁布了大量的行政组织方面的法律法规，规定了各级国家行政机关的组织、职权、工作方式和责任。同时，国家还制定和颁布了大量的有关行政管理方面的法律、法规，规定了国家机关对经济、政治、文化等各方面事务，以及人、财、物各个领域管理的权限及管理方式。1949年10月至1956年12月，国家共颁布行政管理方面的法律、法规829项。这个时期，国家还建立了行政监察制度和公民控告政法英杰国家机关及其工作人员违法失职行为的制度。

二、停滞和遭受摧残阶段(1957-1978年)

这是中国行政法制发展缓慢、徘徊、停滞和倒退的时期。其中“*”十年，行政法制更是历经磨难和备受摧残。

三、重建和反展阶段(1978-1989年)

自1978年****十一届三中全会至1989年《中华人民共和国行政诉讼法》通过，是中国行政法制重建和走向发展的新时期。这期间，最主要的工作有五项：

(一)恢复原有法制，解决行政领域无法可依的问题

(二)制定新宪法，确定行政法制的宗旨和发展方向

(三)改革政府机构，转变政府职能

(四)确立行政立法制度，健全行政法制

(五)建立行政司法制度，保障公正行政

四、发展和向新模式转化阶段(1989-)

所谓“向新模式转化”，是指行政法由原来主要适应计划经济的模式向现在适应市场经济的模式转化，由过去主要执行管理职能的模式向现在既具管理职能，又具控权职能的模式转化。这主要体现为六个方面：

(一)在行政管理领域确立依法行政原则

(二)制定行政诉讼法，建立行政诉讼制度

(三)制定国家赔偿法，建立行政赔偿制度

(四)制定《国家公务员暂行条例》，建立公务员制度

(五)制定《行政监察法》，完善行政法制监督

(六)健全行政程序法制，加强对行政权行使过程的监督和制约

第二节 我国行政法学的历史发展

一、“史前阶段”(1949-1978)

新中国成立后30年中，行政法学在我国学科分类目录上一直处于空白状态，行政法学学科并未建立起来。

二、创建阶段(1978-1985)

1983年出版的、王岷灿主编的《行政法概要》，是我国第一本行政法学统编教材。

至20世纪80年代中期，行政法学的教学、科研已在我国全面展开，行政法学作为一门独立的法学分支学科在我国正式建立起来。

三、全面发展阶段(1985-1989)

1985年以后，行政法学迅速在全国发展起来，就行政法著述来说，已达几十种之多，既有教科书，又有专著;既有研究中国行政法的著作，又有研究外国行政法的著作;既有行政法英杰政法的论著，又有译著，更有大量的论文、译文。

四、深入发展和学术流派逐步形成阶段(1989-)

1989年以后，我国行政法学深入发展，主要体现在质上，体现在深度上。这主要体现在：专题性研究成果大批涌现;行政诉讼法的研究在行政法学中占有特殊重要的地位;行政法学研究注重理论联系实际;若干学术流派出现。

第三节 各国行政法学的主要流派

一、行政法学主要流派的形成及其历史背景

行政法的最主要、最基本的调整对象是行政主体与行政相对人的关系。对于行政法应如何调整此种关系，如何配置双方当事人的权利、义务，从而构成怎样的法的秩序，行政法学者有不同的主张、观点、理论，逐渐形成了行政法学的各种流派。其中主要的、较有影响的流派有三个，即控权论学派、管理论学派和平衡论学派。

控权论学说主要在英美国家流行。

管理论学说主要在原苏联、东欧国家和我国计划经济时代流行。

平衡论创立于20世纪90年代初期，由罗豪才教授等提出。之后，平衡论学说在中国一直在不断发展、完善，90年代中后期开始在行政法学界占主导地位，但仍有相当一部分学者对平衡论持有异议，有些学者仍然主张新控权论或新管理论。

二、行政法学主要流派的基本观点

(一)控权论的基本观点

1、行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由。

2、行政法的基本内容是控制和限制政府权力。

3、控权论特别强调严格的依法行政原则，主张严格限制行政机关的自由裁量权。

4、行政法的主要手段有两个：司法审查和行政程序。

(二)管理论的基本观点

1、行政法的主要目的在于保障国家和社会的公共利益。

2、行政法的基本内容是调整国家管理关系、规定国家管理的原则和制度。

3、管理论通常将管理原则视为法的原则，并且以坚持******的领导、坚持社会主义、坚持民主集中制、社会主义计划经济等作为最重要的管理原则。

4、行政法律关系主要是命令——服从关系，从而行政法的手段主要是强制和命令性的。

(三)平衡论的基本观点

1、行政法既要保障行政管政法英杰理的有效实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使。

2、行政法的基本内容是行政关系和监督行政关系。

3、依法行政是行政法的一项重要的基本原则，但对依法行政的内涵应予以新的解释。

4、平衡论主张综合运用行政法的各种手段，即在必要的场合运用命令、强制手段，同时在大多数场合尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。

本章思考题：

1、简述控权论的基本观点。

2、简述管理论的基本观点。

3、简述平衡论的基本观点。

4、试论我国行政法发展的社会背景。

2010司考行政法讲义：行政法基本原则

一、犯罪客体的概念

通说认为，犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系（亦称“法益”）。

（一）犯罪客体表现为社会关系

即人们在生产和共同生活活动过程中所形成的人与人之间的相互关系。具体表现为以下八个方面:

（1）国家主权；

（2）领土完整与安全；

（3）人民民主专政的政权；

（4）社会主义制度；

（5）社会秩序和经济秩序；

（6）国有财产或者劳动群众集体所有的财产；

（7）公民私人所有的财产；

（8）公民的人身权利、民主权利和其他权利等合法权益。

（二）犯罪客体必须是刑法所保护的社会关系

如果某种社会关系只是由道德规范或者其他社会规范调整与保护，而不是由刑法或者不需要由刑法调整与保护，则不可能成为犯罪客体。

（三）犯罪客体必须是犯罪行为所侵犯的社会关系

社会关系是客观存在的，客观存在的社会关系如果没有受到犯罪行为的侵犯，就不可能成为犯罪客体。所谓“侵犯”，包括两种情况：

1、是对刑法所保护的社会关系造成了实际侵害事实，如杀人行为已经造成被害人死亡；

2、是对刑法所保护的社会关系造成了威胁，或者说有侵害的危险，如杀人行为虽然没有造成他人死亡，但有导致他人死亡的危险性。

（四）犯罪客体应当从两个侧面理解和把握

1、犯罪客体表明了刑法的目的，即刑法的目的是为保护法益；

2、犯罪客体表明了犯罪的本质，即犯罪的本质是侵犯法益。

二、犯罪客体的分类

刑法理论通常将犯罪客体分为一般客体、同类客体与直接客体。

（一）一般客体

一般客体，是指一切犯罪所共同侵犯的社会主义社会关系整体。一般客体反映着犯罪行为的共同本质，说明任何行为都侵犯了刑法所保护的社会关系。刑法第2条关于刑法任务的规定，刑法第13条关于犯罪概念的规定，从不同角度说明了犯罪一般客体的主要内容。

（二）同类客体

同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的某一类社会关系，或者说是某一类犯罪所共同侵犯的社会关系的某一方面或者某一部分。例如，放火、爆炸、投放危险物质、决水等罪侵犯的是公共安全，即公共安全是这类犯罪的同类客体。正确认识犯罪的同类客体，有利于对犯罪进行合理分类，有利于正确区分此罪与彼罪的界限。我国刑法分则根据犯罪的同类客体，将犯罪分为十大类：

（1）危害国家安全罪，其同类客体是国家安全，即国家主权、领土完整与安全、人民民主专政的政权与社会主义制度的安全。

（2）危害公共安全罪，其同类客体是公共安全，即不特定或者多数人的生命、身体、健康或者重大公私财产的安全。

（3）破坏社会主义市场经济秩序罪，其同类客体是社会主义市场经济秩序，即国家通过法律对由市场资源配置的经济运行过程进行调节和实行管理所形成的正常、有序的状态。

（4）侵犯公民人身权利、民主权利罪，其同类客体是公民的人身权利、民主权利以及与人身直接有关的其他权利。

（5）侵犯财产罪，按照通说，其同类客体是公私财产所有权，即财产所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。

（6）妨害社会管理秩序罪，其同类客体是社会管理秩序，即国家对社会的日常管理活动与秩序。

（7）危害国防利益罪，其同类客体是国防利益，包括国防物资利益、作战与军事行为、国防自身安全、武装力量建设、国防管理秩序等方面的利益。

（8）贪污贿赂罪，其同类客体是职务行为的廉洁性与不可收买性。

（9）渎职罪，其同类客体是国家机关的正常管理活动。

（10）军人违反职责罪，其同类客体是军事利益。

（三）直接客体

直接客体，是指具体犯罪所直接侵犯的具体的社会主义社会关系，如故意杀人罪侵犯的是他人的生命权；故意伤害罪侵犯的是他人的健康权，如此等等。任何犯罪行为，必然直接侵犯具体的社会关系，否则不可能成立犯罪。对于直接客体，还可以根据其内容数量进一步分为简单客体与复杂客体。前者是指一个犯罪行为只侵犯一种具体的社会关系，如盗窃罪；后者是指一个犯罪行为侵犯了两种以上具体的社会关系，如抢劫罪。

对具体犯罪直接客体的认识不同，对该罪的其他构成要件的解释便不同。例如，如果认为刑法规定盗窃罪是为了保护所有权，则所有权者从盗窃犯罪人那里秘密取回自己财物的，不成立盗窃罪；但是，如果认为刑法规定盗窃罪是为了保护占有，则所有权者从盗窃犯罪人那里秘密取回自己财物的行为，也侵害了盗窃犯罪人的占有，因而成立盗窃罪。正所谓“偷自己的物也为偷”。显然，明确各种具体犯罪的直接客体，对于解释该罪的其他构成要件具有重大意义。对直接客体的确定，应以刑法规定为依据。基本方法如下：

1、根据具体犯罪所属的类罪确定直接客体的内容。各种具体的犯罪，总是隶属于某一类罪，而刑法对类罪的同类客体的内容都作了明确或提示性规定，明确了具体犯罪所属的类罪，便可以通过同类客体的内容，大体上明确分则具体条文所要保护的直接客体的内容。例如，刑法分则第4章是为了保护公民的各种人身权利与民主权利，故本章具体条文保护的直接客体，必须在各种人身权利与民主权利中予以确定。例如，强制猥亵、侮辱妇女罪，属于侵犯人身权利的犯罪，故本罪的直接客体应是妇女性的自己决定权，而不是社会管理秩序。

当刑法规定某种犯罪是为了保护复杂客体时，应当根据其所属类罪的同类客体的内容，确定刑法条文的主要目的，而不能本末倒置。例如，规定在刑法分则第2章的犯罪，都是危害公共安全的犯罪。因此，凡属于这一类罪中的具体犯罪，不仅其侵犯的客体都是特定领域的公共安全，而且在侵犯复杂客体的情况下，其主要内容也是特定领域的公共安全。例如，由于刑法第123条将暴力危及飞行安全罪规定在危害公共安全罪一章，故该条的主要目的是保护飞行安全，其次才是航空器上的人员的人身权利。

由于具体犯罪隶属于类罪，因此，对具体犯罪的直接客体内容的确定，不应超出同类客体的范围。例如，刑法将盗窃、侮辱尸体罪规定在刑法分则第6章的第1节，即扰乱公共秩序罪中，因此，不能超出同类客体范围，认为本罪的直接客体为死者的人格、名誉。

2、依据刑法对具体犯罪的规定确定直接客体的内容。刑法分则条文对具体犯罪的规定，或明或暗、或直接或间接地揭示了犯罪的直接客体，因此，要善于依据刑法对具体犯罪的规定以及各种规定之间的关系，确定具体犯罪的直接客体。

（1）通过刑法条文对直按客体的明确规定确定直接客体。有的条文明确规定了直接害体，在这种情况下，应根据明文规定确定客体内容。例如，刑法第252条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”该条明文规定了直接客体为公民的通信自由权利，我们不可擅自确定为其他内容。

（2）通过刑法条文规定的行为特征确定直接客体。犯罪是侵犯刑法所保护的客体的行为，所以，通过行为特征可以明确直接客体。例如，刑法第226条规定：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从行为特征就可以看出，本罪的直接客体平等竞争、自由交易的市场秩序。

（3）通过刑法条文规定的结果特征确定直接客体。由于对客体的侵害表现为结果，故可以通过对结果内容的规定确定直接客体的内容。例如，刑法第309条规定：“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”这里的“严重扰乱法庭秩序”是作为构成要件的结果加以规定的，也说明规定本罪的直接客体是法庭秩序。

（4）通过刑法条文规定的行为对象特征确定直接客体。一般来说，犯罪行为要通过作用于行为对象侵犯直接客体，行为对象本身又是体现客体的，故可以通过刑法对行为对象特征的规定确定直接客体的内容。例如，刑法第254条规定：“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。”由于报复陷害的对象仅限于控告人、申诉人、批评人与举报人，这说明本罪的直接客体是民主权利，即控告权、申诉权、批评建议权与举报权。

（5）通过刑法条文规定的犯罪所违反的法规内容确定直接客体。任何法律、法令都以保护一定的客体为目的，刑法条文指明的某种犯罪所违反的法规，也以保护一定客体为目的，因此，通过该法规所保护的客体，可以确定分则条文所保护的客体。例如，刑法第322条规定：“违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：”国（边）境管理法规的目的是保护国家对国(边)境的正常管理，因此，本罪的直接客体是国家对出入国（边）境的正常管理活动。

（6）通过刑法条文规定的犯罪孽生之物、供犯罪行为使用之物的性质确定直接客体。例如，对于制作、复制、出版**物品的犯罪而言，**物品为犯罪孽生之物；对于传播**物品的犯罪而言，**物品是供犯罪行为使用之物；**物品“是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲*性的书刊、影片、录像带、录音带、及其他**物品”（刑法第367条）；**物品的危害在于破坏国家对文化市场和性道德风尚的管理秩序，故本罪的直接客体是国家对文化市场和性风尚的管理秩序。

在确定具体犯罪的直接客体时，还必须善于使用各种解释方法，认真分析条文之间的相互关系，注重刑法的协调性。

三、犯罪客体与犯罪对象的关系

1、犯罪对象是犯罪行为所作用的，社会主义社会关系的主体或者物质表现，如故意杀人罪的“人”，盗窃罪中的“公私财物”就是犯罪对象。

2、特定的犯罪对象在某些犯罪中是构成要件，行为只有作用于特定的对象，才能构成犯罪。例如，只有当行为人拐骗了不满14周岁的儿童时，才可能成立拐骗儿童罪。

3、特定的犯罪对象在某些犯罪中影响此罪与彼罪的区分。例如，盗窃财物与盗窃枪支的，分别构成盗窃罪与盗窃枪支罪。

4、行为对象与组成犯罪行为之物有别。例如，贿赂是组成受贿罪、行贿罪之物，而不能认为是受贿罪、行贿罪的对象。再如，赌资是组成赌博罪之物，而不是赌博罪的对象。

5、行为对象与行为孽生之物有别。行为孽生之物，是指犯罪行为所产生的物。例如，行为人伪造的文书、制造的毒品等，它们不是行为对象。因此，在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，相对于走私、贩卖、运输而言，毒品可谓行为对象，但对于制造行为而言，行为人所制造的毒品属于行为孽生之物，不是行为对象。

6、行为对象与供犯罪行为使用之物有别。供犯罪行为使用之物主要是指作为犯罪所用的工具。例如，使用伪造的信用卡进行诈骗时，伪造的信用卡不是行为对象，而是供犯罪行为使用之物。

7、行为对象与作为犯罪行为的报酬取得之物有别。例如，行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品，也不是行为对象。

8、犯罪对象与犯罪客体的关系较为密切，犯罪对象反映犯罪客体，犯罪客体制约犯罪对象。但二者存在明显区别：

（1）犯罪对象所呈现的是事物的外部特征，它一般不能决定犯罪的性质；而犯罪客体所表现的是行为的内在本质，因而决定犯罪的性质。

（2）特定的犯罪对象只是某些犯罪的构成要件；而犯罪客体是一切犯罪的共同构成要件。

（3）犯罪对象并非在任何犯罪中都受到侵害；而犯罪客体在一切犯罪中都受到了侵害或者威胁。

（4）犯罪对象不是犯罪分类的根据，因为犯罪对象相同并不意味着犯罪性质相同；而犯罪客体则是犯罪分类的根据，因为犯罪客体要件相同意味着犯罪性质相同。

由于犯罪对象与犯罪客体存在着密切联系，所以，学理上一般在分论部分是将犯罪对象放在犯罪客体中来加以说明的。

2010年司法考试行政法讲义，行政法的基本原则司考命题考点结合历年行政法出题考点完美总结如下，供大家复习之用。

　行政法的基本原则（表－1）

基本原则 具体内涵

合法行政 法律优先；法律保留

合理行政 公平公正对待；考虑相关因素、排除无关因素；符合比例原则

程序正当 行政公开；公众参与；公务回避

高效便民 行政效率；便利当事人

诚实守信 行政信息真实；保护信赖利益

权责统一 行政效能；行政责任

真题－1（03－八－案例）

　某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元－300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。

　请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。

　真题－2（06－五－案例）

　2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。

　2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。

　请运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论。