民法考试题(2020司法考试主观模拟题《民法》)

一、案情分析题(本题54分)

案情：

1996年，马逊与妻子费雪因房屋拆迁分得A房。当年费雪去世，马逊搬去与女儿马荷莎、女婿林奇共同居住在某小区公寓。

2000年7月5日，林奇经与妻子马荷莎商量，决定将A房出售给曹肯。双方约定：?房屋价款10.8万元，协议生效后由曹肯先付定金1万元，林奇交付老产权证时再付9万元，林奇协助办理房屋过户手续后，付清余款8000元。?协议签订当日，林奇代马逊收到曹肯购房定金1万元，并出具收条一份。同年8月2日，林奇收到余款9万元，并将老房产证及钥匙交付曹肯。

2001年7月，曹肯将A房出租给冯艾森，约定租期3年。8月，冯艾森经曹肯同意后，对房屋进行了装修。9月，房屋装修时加装的防盗网脱落砸伤了行人何塞。10月，何塞因赔偿数额协商未果，向法院提起诉讼。

2002年5月，冯艾森未经曹肯的同意将房屋转租给了罗丽莎，约定租期4年。曹肯知道后一直未置可否。

2003年8月，曹肯主张冯艾森、罗丽莎之间的转租合同无效。

2004年12月，冯艾森因患眼疾在H省S市D县城南镇医院(以下简称?医院?)就诊，被诊断为?急性闭角型青光眼?，需手术治疗。同年12月，冯艾森在医院接受眼科手术。2005年10月，冯艾森双目失明。2006年1月，冯艾森与医院达成协议，由医院给予冯艾森一次性补偿1500元(已给付)。此后，冯艾森仍向医院提出赔偿要求。2006年5月，经D县卫生局调解双方达成协议，由医院给予冯艾森经济补偿4万元(已给付)。

后因赔偿问题，冯艾森于2007年5月向D县法院起诉，要求撤销其与城南医院签订的调解协议，医院赔偿医疗费等损失27.2万元。但因冯艾森无正当理由未到庭参加诉讼，D县法院于2007年6月对该案按撤诉处理。2007年10月，冯艾森再次向D县法院就本案提起诉讼，诉请与之前相同。法院受理后委托S市某司法鉴定所法医鉴定，冯艾森的各项损失合计应为23.5万元。D县法院以调解协议显失公平为由予以撤销;认为双眼失明的损害后果必然有眼疾因素存在，应由医院承担本案35%的赔偿责任，共计8.2万元。冯艾森不服提起上诉，S市中院于2008年7月裁定回上诉、维持原判。

冯艾森不服二审判决，于2010年5月向S市中院申请再审。S市中院于2011年8月再审判决认定，冯艾森的眼疾与其双目失明的后果有一定关系，但应承担次要责任，医院承担本案65%的赔偿责任，共计15.3万元。

2012年，林奇以办新证为由从曹肯处借走房屋老产权证，之后为马逊办理了新房产证。由于林奇换领新证后拒绝为曹肯办理过户手续，且秋某、马荷莎称对林奇售房事不知情，双方诉至法院。

2013年，冯艾森不服S市中院的再审判决，于5月向H省高院申请再审。H省高院于2014年3月再审判决认定，医院应当为冯艾森双目失明的损害后果承担全部责任，共计23.5万元。冯艾森仍不服，向检察机关申请抗诉。最高检抗诉后，最高人民法院经审理，于2017年12月判决医院赔偿冯艾森各项损失27万元。

问题：

1.2000年7月之前，涉案A房的权属状态如何?为什么?

2.2000年7月，林奇向曹肯出售A房的行为，属于何种性质?为什么?

3.2001年10月，何塞因被防盗网砸伤起诉，该案的适格被告是谁?为什么?

4.2003年8月，曹肯提出转租合同无效，法院应如何处理?为什么?

5.2012年，曹肯是否有权请求马逊为其办理过户手续?为什么?

6.结合A房案中房屋买卖合同和所有权变动的关系，试述物权法理论中?区分原则?的含义及其适用(要求观点明确，逻辑清晰、说理充分、文字通畅;总字数不得少于500字)。

7.就冯艾森眼疾案所涉及的以下相关事实，即事实一：冯艾森在城南镇医院作了眼科手术;事实二：冯艾森双眼失明;事实三：手术失败导致双眼失明;事实四：城南镇医院没有眼科手术资质;事实五：冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗，应当由谁承担证明责任?为什么?

8.若城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历，会产生何种法律后果?

9.2007年5月，冯艾森提出撤销其与城南医院的调解协议，他需要举证证明哪些事实，其诉请才可能成立?

10.S市中院再审冯艾森眼疾案时，应当在程序上注意哪些特殊事项?

11.根据现行法律和司法解释规定，冯艾森眼疾案在程序上存在哪些瑕疵?

请作答：

问题：

1.2000年7月之前，涉案A房的权属状态如何?为什么?

2.2000年7月，林奇向曹肯出售A房的行为，属于何种性质?为什么?

3.2001年10月，何塞因被防盗网砸伤起诉，该案的适格被告是谁?为什么?

4.2003年8月，曹肯提出转租合同无效，法院应如何处理?为什么?

5.2012年，曹肯是否有权请求马逊为其办理过户手续?为什么?

6.结合A房案中房屋买卖合同和所有权变动的关系，试述物权法理论中?区分原则?的含义及其适用(要求观点明确，逻辑清晰、说理充分、文字通畅;总字数不得少于500字)。

7.就冯艾森眼疾案所涉及的以下相关事实，即事实一：冯艾森在城南镇医院作了眼科手术;事实二：冯艾森双眼失明;事实三：手术失败导致双眼失明;事实四：城南镇医院没有眼科手术资质;事实五：冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗，应当由谁承担证明责任?为什么?

8.若城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历，会产生何种法律后果?

9.2007年5月，冯艾森提出撤销其与城南医院的调解协议，他需要举证证明哪些事实，其诉请才可能成立?

10.S市中院再审冯艾森眼疾案时，应当在程序上注意哪些特殊事项?

11.根据现行法律和司法解释规定，冯艾森眼疾案在程序上存在哪些瑕疵?

参考答案

1.A房属于秋某和马荷莎共有，其中马逊占四分之三份额;马荷莎占四分之一份额。因为费雪去世前，A房属于马逊与费雪夫妻共有，费雪去世后，共有房屋的一半属于遗产，由费雪同属第一顺位的两位法定继承人马逊和马荷莎各继承其中一半。继承开始后，遗产分割之前，A房由马逊和马荷莎共有。

2.林奇出售A房的行为属于无权代理，但代理行为有效。

通过前述分析已知诉争房屋属于马逊和马荷莎共同所有，且在老房产证上，房屋产权登记在马逊名下。林奇只是马逊的女婿，不属于家事代理权的身份范围。其卖房时虽然取得房屋共有人马荷莎的同意，但并未得到马逊的同意。故林奇卖房没有合法权利来源。但在林奇与曹肯磋商并签订涉案房屋买卖合同，以及林奇代马逊收定金的过程中，可以看出林奇是以产权登记人马逊的名义实施买卖行为的，并非以其自己名义，故该行为应属无权代理，而非无权处分。马逊在房屋出卖前至本案诉讼发生时一直与林奇、马荷莎共同居住。马逊将房屋钥匙、产权证书均交由林奇持有，并事实上交付给曹肯，且在房屋转让后至诉讼发生时约12年时间内从未对诉争房屋买卖、房款交付提出过异议，足见该无权代理已被权利人追认，或者成立表见代理，故该代理行为有效。

3.适格被告应为承租人冯艾森。因为建筑物的悬挂物脱落致人损害的，由负有维修义务或者管护义务的所有人、管理人或者使用人承担过错推定责任。房屋租赁期间，承租人冯艾森加装的防盗网应当由冯艾森承担管护义务，对相关损害承担责任。因此，该案的适格被告是冯艾森。

4.曹肯若以转租未经其同意为由主张转租合同无效，不能得到法院的支持;但曹肯若以转租期限超过承租人剩余租赁期限为由，主张转租合同无效的，法院应认定超过部分无效。曹肯知道冯艾森擅自转租后6个月未表示异议视为其同意转租，转租合同合法有效。转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部的约定无效。

5.曹肯有权请求马逊为其办理过户手续。因为房屋买卖合同有效，对马逊具有拘束力，而且合同履行是可能的。

6.(1)含义：物权变动的区分原则是指通过买卖、赠予、用益、设立担保等法律行为进行物权变动时，应当将法律行为的效力与物权变动的效果区别对待，即法律行为的效力依照法律行为效力机制判断，而物权变动是否发生则依据物权变动规则判断而且，因欠缺公示不发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此受影响，但是法律行为无效时则会影响物权变动的发生。

物权变动区分原则是中国民法对传统德国民法?物权行为理论?创造性继受的结果。区分原则的建立不但支持了?物权绝对性?基本法理，而且为构建?物一债二元体系?、厘清物权法和债权法不同制度功能、建立完备的物权变动规则、区分当事人的不同法律责任等，提供了科学的准则。

(2)适用：?区分原则?仅适用于以法律行为为基础的物权变动情形，具体适用情形包括：不动产转让(买卖、赠与、互换);不动产抵押;动产转让(买卖、赠与、互易);动产质押。

从A房案来看，1996年，费雪去世后，其法定继承人马逊和马荷莎即取得A房的所有权，由于其所有权变动并非基于法律行为，故不适用?区分原则?，登记与否不影响共有人取得物权。而在2000年，林奇擅自将涉案共有房屋出卖给曹肯，买卖合同依照法律行为的代理制度成为有效合同;但房屋所有权由于没有完成过户登记手续，并没转移给买受人。交付产权证和交付房屋(钥匙)，均不属于物权法上规定的?公示?方式，不产生物权变动的效果。这是?区分原则?的典型体现。

7.冯艾森在城南镇医院做了眼科手术、冯艾森双眼失明、手术失败导致双眼失明、城南镇医院没有眼科手术资质等事实应当由原告冯艾森承担证明责任;冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗，应由被告城南镇医院承担证明责任。因为，患者主张医疗机构承担赔偿责任，应当承担到该机构就诊、受到损害、诊疗行为与损害结果直接存在因果关系、医疗机构有过错(过错推定情形除外)的证明责任;而抗辩事由应由被告承担证明责任。手术失败导致双眼失明是指诊疗行为与损害结果直接存在因果关系，城南镇医院没有眼科手术资质可以推定医疗机构有过错，冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗属于医院的抗辩事由。

8.从实体法角度来看，城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历，除了不可抗力外，应当推定医院存在过错。就过错要件，患者冯艾森不再承担证明责任。

从程序法角度来看，冯艾森可以在举证期限届满前向法院申请城南镇医院提交该案病历。因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。此外，如果城南镇医院为阻碍冯艾森使用病历，而故意将病历损毁，法院可对行为人处以罚款、拘留。

9.冯艾森以调解协议显失公平为由提请法院予以撤销。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第七十二条规定，冯艾森须证明：①城南医院在调解协议的订立过程中利用了院方的专业优势或利用了冯艾森一方欠缺相关经验对冯艾森的意思表示产生不当影响;②协议确定的医疗赔偿数额与医院侵权行为造成的实际损失存在明显不公平;③前两者存在因果关系。

10.①不得适用简易程序审理此案;②原二审合议庭组成人员不得参与再审程序审理;③陪审员不得参与冯艾森眼疾案审理。

11.①S市中院应当用判决驳回上诉、维持原判;②冯艾森不可向S市中院申请再审;③冯艾森向S市中院申请再审超过再审期限;④冯艾森不能对S市中院的再审判决向H省高院申请再审。

评分标准

1.A房属于秋某和马荷莎共有，其中马逊占四分之三份额;马荷莎占四分之一份额。(2分)因为费雪去世前，A房属于马逊与费雪夫妻共有，费雪去世后，共有房屋的一半属于遗产，由费雪同属第一顺位的两位法定继承人马逊和马荷莎各继承其中一半。继承开始后，遗产分割之前，A房由马逊和马荷莎共有。(3分)

2.林奇出售A房的行为属于无权代理，但代理行为有效。(1分)

通过前述分析已知诉争房屋属于马逊和马荷莎共同所有，且在老房产证上，房屋产权登记在马逊名下。林奇只是马逊的女婿，不属于家事代理权的身份范围。其卖房时虽然取得房屋共有人马荷莎的同意，但并未得到马逊的同意。(2分)故林奇卖房没有合法权利来源。但在林奇与曹肯磋商并签订涉案房屋买卖合同，以及林奇代马逊收定金的过程中，可以看出林奇是以产权登记人马逊的名义实施买卖行为的，并非以其自己名义，故该行为应属无权代理，而非无权处分。(2分)马逊在房屋出卖前至本案诉讼发生时一直与林奇、马荷莎共同居住。马逊将房屋钥匙、产权证书均交由林奇持有，并事实上交付给曹肯，且在房屋转让后至诉讼发生时约12年时间内从未对诉争房屋买卖、房款交付提出过异议，足见该无权代理已被权利人追认，或者成立表见代理，故该代理行为有效。(2分)

3.适格被告应为承租人冯艾森。(1分)因为建筑物的悬挂物脱落致人损害的，由负有维修义务或者管护义务的所有人、管理人或者使用人承担过错推定责任。(2分)房屋租赁期间，承租人冯艾森加装的防盗网应当由冯艾森承担管护义务，对相关损害承担责任。(2分)因此，该案的适格被告是冯艾森。

4.曹肯若以转租未经其同意为由主张转租合同无效，不能得到法院的支持;(1分)但曹肯若以转租期限超过承租人剩余租赁期限为由，主张转租合同无效的，法院应认定超过部分无效。(1分)曹肯知道冯艾森擅自转租后6个月未表示异议视为其同意转租，转租合同合法有效。(1分)转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部的约定无效。(2分)

5.曹肯有权请求马逊为其办理过户手续。(2分)因为房屋买卖合同有效，对马逊具有拘束力，而且合同履行是可能的。(3分)

6.(1)含义：物权变动的区分原则是指通过买卖、赠予、用益、设立担保等法律行为进行物权变动时，应当将法律行为的效力与物权变动的效果区别对待，即法律行为的效力依照法律行为效力机制判断，而物权变动是否发生则依据物权变动规则判断而且，因欠缺公示不发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此受影响，但是法律行为无效时则会影响物权变动的发生。(1分)

物权变动区分原则是中国民法对传统德国民法?物权行为理论?创造性继受的结果。区分原则的建立不但支持了?物权绝对性?基本法理，而且为构建?物一债二元体系?、厘清物权法和债权法不同制度功能、建立完备的物权变动规则、区分当事人的不同法律责任等，提供了科学的准则。(1分)

(2)适用：?区分原则?仅适用于以法律行为为基础的物权变动情形，具体适用情形包括：不动产转让(买卖、赠与、互换);不动产抵押;动产转让(买卖、赠与、互易);动产质押。(1分)

从A房案来看，1996年，费雪去世后，其法定继承人马逊和马荷莎即取得A房的所有权，由于其所有权变动并非基于法律行为，故不适用?区分原则?，登记与否不影响共有人取得物权。(2分)而在2000年，林奇擅自将涉案共有房屋出卖给曹肯，买卖合同依照法律行为的代理制度成为有效合同;但房屋所有权由于没有完成过户登记手续，并没转移给买受人。交付产权证和交付房屋(钥匙)，均不属于物权法上规定的?公示?方式，不产生物权变动的效果。这是?区分原则?的典型体现。(2分)

7.冯艾森在城南镇医院做了眼科手术、冯艾森双眼失明、手术失败导致双眼失明、城南镇医院没有眼科手术资质等事实应当由原告冯艾森承担证明责任;冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗，应由被告城南镇医院承担证明责任。(2分)因为，患者主张医疗机构承担赔偿责任，应当承担到该机构就诊、受到损害、诊疗行为与损害结果直接存在因果关系、医疗机构有过错(过错推定情形除外)的证明责任;而抗辩事由应由被告承担证明责任。手术失败导致双眼失明是指诊疗行为与损害结果直接存在因果关系，城南镇医院没有眼科手术资质可以推定医疗机构有过错，冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗属于医院的抗辩事由。(3分)

8.从实体法角度来看，城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历，除了不可抗力外，应当推定医院存在过错。就过错要件，患者冯艾森不再承担证明责任。(2分)

从程序法角度来看，冯艾森可以在举证期限届满前向法院申请城南镇医院提交该案病历。(1分)因提交书证所产生的费用，由申请人负担。(1分)对方当事人无正当理由拒不提交，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。(1分)此外，如果城南镇医院为阻碍冯艾森使用病历，而故意将病历损毁，法院可对行为人处以罚款、拘留。(1分)

9.冯艾森以调解协议显失公平为由提请法院予以撤销。(2分)根据《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第七十二条规定，冯艾森须证明：①城南医院在调解协议的订立过程中利用了院方的专业优势或利用了冯艾森一方欠缺相关经验对冯艾森的意思表示产生不当影响;②协议确定的医疗赔偿数额与医院侵权行为造成的实际损失存在明显不公平;③前两者存在因果关系。(3分)

10.①不得适用简易程序审理此案;(1分)②原二审合议庭组成人员不得参与再审程序审理;(1分)③陪审员不得参与冯艾森眼疾案审理。(1分)

11.①S市中院应当用判决驳回上诉、维持原判;(1分)②冯艾森不可向S市中院申请再审;(1分)③冯艾森向S市中院申请再审超过再审期限;(1分)④冯艾森不能对S市中院的再审判决向H省高院申请再审。(1分)

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司法考试民法考试一直是“恒者恒重”，真题的解题思路分析对提高考分的得分能力至关重要，考生学习下列真题解题思路可以迅速提高得分能力。

　（一） 房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。（2006年试卷三第91—93题）

　1.下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的？

　A.甲、乙之间买卖合同有效

　B.甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益

　C.甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁

　D.丙应负担房屋被焚毁的风险

　[答案]A

　[考点]买卖合同的有效与买卖合同中的风险负担

　[解题思路分析]

　（1）办理过户登记是履行买卖合同的表现，它决定着房屋的所有权是否发生转移，并不影响买卖合同的成立与有效，因此本题中甲乙之间的买卖合同有效，A选项正确。

　（2）我国法律并未一概禁止“一物数卖”，本题中甲乙虽然已经签署了房屋买卖合同，但未办理过户登记，房屋所有权仍然归属于甲，甲丙之间的买卖合同不属于无权处分，而是合法有效的，因此选项B错误。

　（3）对于不动产买卖的风险负担何时转移，理论界有不同的认识，有的人认为自交付时风险转移，有的人认为自登记时风险转移。我国《合同法》中对此未予以明确，但《人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，司法实践中对不动产买卖采取的依然是“交付转移风险说”。本题中，甲、丙虽办理了过户登记，但根据题干提供的信息，房屋尚未交付使用，因此风险依然由出卖人甲承担，故而CD两选项均不正确。综上，本题的正确答案为A。

　2.下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的？

　A.合同因欺诈而可撤销

　B.合同因自始履行不能而无效

　C.合同因无权处分而效力待定

　D.如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任

　[答案]ACD

　[考点]合同的效力

　[解题思路分析]（1）《民通意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”甲的房屋已经出卖给丙，但依然与不知情的丁签署买卖合同，甲对丁构成了欺诈，根据《合同法》第54条规定，丁有权撤销该买卖合同，因此A选项正确。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”可见，如果丁撤销该买卖合同，甲应赔偿丁的损失，甲所承担的该项责任不属于违约责任（因为并不存在合法有效的合同关系），在理论上一般认为属于缔约过失责任，因此D选项正确。

　（2）我国包括《民法通则》与《合同法》在内的法律均未确认自始履行不能的合同属于无效合同，如果到期一方当事人不能履行合同，一般是通过承担违约责任来解决，因此B选项错误。

　（3）《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本题中，甲丙之间签署了买卖合同，且已经办理了过户登记，因此房屋的所有权归属于丙。甲又与丁签署以该房屋为标的物的买卖合同，属于无权处分，该买卖合同效力未定，因此C选项正确。综上，本题的正确答案为ACD。

　3.下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的？

　A.若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋

　B.若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有

　C.乙对房屋的占有为善意、自主占有

　D.乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失

　[答案]AC

　[考点]所有权与占有

　[解题思路分析]（1）根据在第1题中的分析，从过户登记之日起，房屋所有权归属于丙，丙可以行使物权请求权，有权要求乙搬离房屋，因此A项正确，B项错误。

　（2）所谓善意占有，是指占有人不知其无占有的权利的占有，本题中，乙并不知道丙已经取得该房屋的所有权，因此乙的占有为善意占有；所谓自主占有，是指以所有的意思对物进行的占有，本题中，甲乙签署了买卖合同，乙是以房屋的所有人的身份占有房屋，因此属于自主占有。故而C选项正确。

　（3）买卖合同中存在“交付转移风险”的规则，但该规则适用于出卖人与买受人之间，本题中丙、乙之间并非出卖人与买受人的关系，而是属于物的返还请求权人与物的占有人之间的关系。根据物权法的基本原理，善意占有人在占有物因意外事件而毁损、灭失时，不承担赔偿责任。因此D选项错误。综上，本题的正确答案为AC。

（二） 2000年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5％的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。（2004年试卷三第81—84题）

　1.下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法，何者正确？

　A.该《协议》为转包合同，有效

　B.该《协议》为转包合同，无效

　C.该《协议》为分包合同，有效

　D.该《协议》为违法分包合同，无效

　[答案]B

　[考点]建设工程合同中禁止转包的规定

　[解题思路分析]建设工程合同因为关系到工程质量安全问题，所以《合同法》就建设工程的发包、承包、转包、分包规定了若干强行性规定，包括：

　（1）禁止发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；

　（2）禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，并且建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；

　（3）禁止分包单位将其承包的工程再分包。当事人的协议与上述规定相抵触的，在性质上归于无效。

　2.下列关于合同解除的说法，何者正确？

　A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效

　B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效

　C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定

　D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定

　[答案]C

　[考点]诉讼时效的适用范围

　[知识点解析]诉讼时效的适用范围以请求权为限，解除权在性质上属于形成权，其行使只可能受到除斥期间的约束，而不可能受到诉讼时效的约束。

　[解题思路分析]考生应准确把握诉讼时效与除斥期间的区别，详见前文介绍。

　3.下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法，何者正确？

　A.可以作为原告以甲为被告提起诉讼

　B.法院应将其追加为共同原告

　C.法院应将其追加为共同被告

　D.可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼

　[答案]D

　[考点]合同相对性原理与无独立请求权第三人的认定

　[知识点解析]参见《民事诉讼法》第56条。

　[解题思路分析]本案中丙虽然是实际的施工者，但并非建设工程承包合同的当事人，所以不具备本诉当事人的地位。丙虽然与本诉处理结果具有利害关系，但他对本诉当事人之间争议的民事法律关系并不具备独立的请求权，所以在诉讼地位上应当属于无独立请求权的第三人。

　4.下列说法何者正确？

　A.乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

　B.乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

　C.丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

　D.丙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

　[答案]AD

　[考点]建设工程承包合同中承包人的优先受偿权与合同相对性原理

　[解题思路分析]《合同法》第286条规定的优先受偿权的权利主体以建设工程承包合同中的承包人为限，丙不具备该主体要件，所以无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿。